Hace unos días, invitado por Gemma Ubasart (autora del muy interesante libro Contra el Castigo, Manresa: Bellaterra Ediciones, 2026), presenté una ponencia, en la Universidad de Girona, referida a la importancia de vincular a la reflexión penal con la teoría democrática. Como en otras oportunidades, ilustré mi incomodidad con la aproximación doctrinaria prevaleciente en la materia, impugnando —entre otras cuestiones— su falta de sustento empírico. El liberalismo penal de post-guerra —sostuve, pensando en autores como Luigi Ferrajoli, Raúl Zaffaroni, y tantos otros— sigue razonando como si fuera obvio que cualquier conexión entre democracia y derecho penal provoca un “estallido punitivista”. Sin embargo, lo cierto es que dicha doctrina no nos ofrece ninguna apoyatura empírica mínimamente seria (sólo prejuicios y generalizaciones infundadas) para sostener una afirmación tan fuerte, y tan crucial para las conclusiones a las que llega. ¿Cuál es la evidencia que el liberalismo ofrece para sostener la idea según la cual, si el derecho penal se abre a la democracia, sólo pueden obtenerse más penas, más altas? La verdad parece ser muy distinta a la asumida por el liberalismo: el hecho es que las referencias empíricas que tenemos en la materia no respaldan, sino que más bien refutan, aquel tipo de supuestos. Pensemos sino —mantuve— en el “experimento natural” que nos ofrecen los jurados: allí, cuando el ciudadano común encuentra la posibilidad efectiva de tomar decisiones en materia penal, lo que solemos encontrar no es el hiper-punitivismo anunciado (“máxima pena para todos”) sino, muy por el contrario, decisiones más parsimoniosas, o en todo caso similares en tono, a la que toman los jueces profesionales. Ello —sostuve— no como resultado de algún hecho mágico, sino como producto de un tipo de procedimiento de toma de decisiones que ayuda a la toma de decisiones más razonadas y moderadas. En efecto, cuando, frente a un crimen horrendo, nuestra decisión social no es la de incrustarle un micrófono en la boca a los vecinos indignados, para ver qué respuesta gritan (¡pena de muerte!), sino la de organizar un procedimiento que les obligue a mirar en los ojos al acusado, a leer evidencia, a contrastar testimonios, a conocer prueba, a deliberar…los resultados, previsiblemente (y aún en el caso de que involucrasen a algunos de esos vecinos indignados) tienden a ser más racionales y razonables, antes que impulsivos, violentos, irreflexivos.

Luego de terminada mi presentación, uno de los profesores de la casa, Daniel Varona Gómez, me obsequió un libro reciente, de su autoría (Juez o jurado? Un análisis a partir de los casos de mujeres maltratadas que se rebelan contra su tirano, Barcelona: Atelier, 2021), a través del cual estudió un “experimento natural” que se da en España, y de naturaleza muy próxima al que yo sugiriera en mi presentación. El autor estudió todas las decisiones tomadas por la justicia profesional y por el sistema de jurados, en casos que la doctrina alemana denomina Haustyrannen mord (HTM), esto es, los casos en donde la mujer maltratada mata (o intenta matar) al “tirano del hogar”. El experimento del caso guarda un interés particular porque, conforme a la normativa vigente en el país, si el caso termina en la muerte del “tirano”, el mismo debe ser decidido por un jurado popular; mientras que, si por cualquier error o imprevisto, el atacado no muere, ese caso —el que no termina en homicidio— debe ser resuelto por la justicia profesional. Para el período 2000-2021, se sucedieron 44 casos: 17 fueron tratados por la justicia profesional (sin muerte del “tirano”); y 27 por los jurados (con muerte del “tirano”). Los resultados del experimento se advierten notables. De los 17 casos (digamos así, más leves) decididos por la justicia profesional, el número de absoluciones de la mujer atacante fue cero (0). Por el contrario, de los 27 casos (de homicidio) decididos por los jurados, el número de absoluciones fue siete (7). Es decir, en casos mucho más severos, la justicia popular fue mucho más moderada o parsimoniosa que la justicia profesional, para casos menos graves. Ello, totalmente en contra de las asunciones y predicciones propias del liberalismo penal garantista. En sus conclusiones principales, el autor subraya entonces dos cuestiones centrales, derivadas de su estudio. En primer lugar, señala que “el azar parece así ser decisivo para el destino de la mujer acusada de HTM: si culminó la acción homicida, y por tanto el caso es enjuiciado por un jurado, tiene posibilidades de ser absuelta. Si por la razón que sea la ejecución no fue exitosa (en muchas ocasiones…por la propia iniciativa de la mujer), sus posibilidades de absolución desaparecen completamente, al menos, en primera instancia (Varona Gómez 2021, 15). En segundo lugar, y lo que aquí más nos interesa, el autor comenta que “el análisis puramente cuantitativo apunta a que la justicia popular es más benevolente o comprensiva en los casos de HTM que la justicia profesional, que parece desconsiderar totalmente la situación de malos tratos experimentada por la mujer que reacciona frente a su maltratador” (ibid). El estudio de Varona Gómez refuerza espléndidamente la crítica al liberalismo penal garantista. Y nos ofrece mejores razones para seguir bregando por una aproximación democrática a la cuestión del castigo.