Lo que empezó con una decisión de la Corte en CECIM, de consecuencias absurdamente radicales (el estornudo), terminó en este enchastre de argumentos contradictorios, para fundar una medida sui generis en el caso “Árbol de pie”.

Como docente, no puedo sino cerrar esta crónica desafortunada con la pregunta: ¿Qué aprendimos de todo esto? Se me ocurre especular con tres lecciones, pero voy a por dos.

Lección 1: Hay que salir del rol de Rey Desnudo

La historia de Andersen (1837) narra cómo dos estafadores convencen a un rey vanidoso de que ellos tejen una tela que es invisible para los “inútiles o estúpidos.” Consigue que todos, incluido el monarca, finjan ver el traje para no parecer ineptos. La farsa se desmorona cuando un niño grita en el desfile final: «¡El rey va desnudo!», y todos finalmente admiten la evidencia.

Pareciera que alguien convenció a la Corte de que lo correcto y más importante era decidir ahora CECIM para negarle la legitimación activa, y que quienes no lo ven, no entienden nada. “La soberanía no es un bien colectivo, estúpido!” En su vanidad o en su torpeza, la Corte salió desnuda a la calle. Y alguien gritó “porqué nos quitan la ley de tierras”, y fue como si tirara gasolina al fuego. El desprecio generalizado contra la Corte no cesa en las redes, en la prensa, y en las manifestaciones populares, ni aún después de volver sobre sus pasos a limpiar el enchastre con un trapo sucio.

El punto es sencillo: La Corte no tiene plazos para decidir los casos, ni regla que la obligue a decidir primero uno que otro. Toma la decisión de decidir sin dar ni un solo fundamento o transparentar criterio, pretendiendo que asumamos la decisión como una tormenta natural, que llega los días de acuerdo. Y que sigamos creyendo mientras llueve, que ella es una “autoridad incitada.”

Esta discrecionalidad de la que “no se habla” está desintegrando la legitimidad de la justicia. Ya nadie creer que la Corte decide pensando en “la regla, sin importar las consecuencias”, cuando elige entre un montón de opciones, casos de consecuencias políticas tan radicales (y en momentos más sensibles). Y lo hace sin ni una sola explicación de porqué este si, y este no.

Primero descarta cada año cientos de casos que le llegan por falta de trascendencia institucional. Y claro, hay muchos litigantes resentidos por eso. Pero como ese descarte se hace en base a una regla que la autoriza, y un criterio público (280 del CPCCN), abre polémicas razonables sin mucho daño colateral: Se debaten posibles rediseños institucionales, o criterio de admisión más específicos, pero nadie cree que la Corte deba tratar todos los casos que se le presentan, o que sus rechazos-admisiones sean en extremo arbitrarios. El asunto es distinto en relación a la decisión de los casos que si admite, pero que decide decidir cuando ella quiere. Son estas elecciones, las de cuál caso y cuándo, las que están desintegrando la idea de que la justicia responde a los conflictos que se le presentan, en lugar de actuar automotivada en busca de resultados.

Hay varias opciones de rediseño institucional que podrían ayudar a restablecer la confianza en la “incitación”. Pero lo más obvio es que es la misma Corte la que podría dejar de salir desnuda a la calle. Ya sea con criterios de prelación de casos en una acordada, o bien, sólo con más transparencia , debate y fundamento en el proceso de la decisión sobre cuál y cuando decidir. Pero ella prefiere poner esas decisiones en el lugar de lo que “no se habla”, y hace crecer la sensación de que no decide por regla, o razón jurídica, sino por sesgo de resultado.

Lección 2: La acumulación de casos colectivos no es para hacer Cherry Picking

El presidente gusta de advertir sobre el sesgo cognitivo llamado “cherry picking”: seleccionar intencionalmente datos, evidencias o casos que respaldan una postura. Esto empezó a ser bastante explícito en la forma en que la Corte trata elige los casos colectivos acumulados. Los administra como si fueran bolsas de papa, sin siquiera hacer el esfuerzo de componerlos en una litis compleja que iguale armas. Así puede agarrar la bolsa que le convenga. La estrategia quedó tristemente al desnudo al decidir el caso “Árbol de Pie”…

¿De dónde salió el caso “árbol de pie”?, ¿qué hacía ahí, suspendido en la Corte, sin haber sido siquiera tramitada una notificación? Bueno, todxs lxs abogados con los que hablé especularon lo mismo: Es seguro, me decían, que la Corte estaba por rechazar el caso del Árbol aplicándole, injustamente, y sin derecho de defensa, la misma regla que a CENIM. Por eso estaba suelto, en el limbo. El escándalo y el apuro hizo que lo usen ahora de esta manera. Dando cuenta de una distinción (que seguramente hubiera ignorado) para servir a sus fines.

El punto tampoco es tan difícil: la regla de acumulación de casos colectivos no viene funcionando bien. Los tribunales inferiores se apresuran a usarla para sacarse casos de encima, y aplicarla como regla de subordinación. Se resuelve el primer caso presentado, y la suerte de los demás queda subordinada a él. Lejos de complejizar la litis con las distintas alegaciones sobre una misma pretensión, lejos de ampliar el proceso para que cada demandante ejerza su derecho de defensa, y para que los alcanzados por la eventual decisión tengan la oportunidad de ser oídos (todas las promesas del litigio colectivo olvidadas), la tendencia es a atar todos los rezagos a la suerte de quien presentó primero la demanda. Pero la cosa realmente se ensucia cuando el caso llega a la Corte así descompuesto. Como ella tiene más discrecionalidad que los jueces inferiores, en lugar de enmendar, aprovecha para hacer un abierto chearry picking entre los casos acumulados. Elige el caso colectivo a medida de sus posturas preferidas. Por lo general niega toda posibilidad de defensa a los otros (que están también ante la Corte, como espectadores del caso que ella elige). Nadie siente que “incita” a la Corte, todos se perciben títeres de su sesgo.

Hubo épocas diferentes, debo decir. Yo recuerdo las audiencias públicas en los casos colectivos paradigmáticos, litis policéntricas sofisticadas, sensibles a la multicausalidad, y prolija integración de demandas acumuladas. Había ahí una promesa de justicia estructural diametralmente distinta a esta. Pero desde que la Corte empezó a tomarle el gustito al cherry picking colectivo, eso se acabó.

El mecanismo es detestable y quedó al desnudo en “árboles de pie”. La luz pública empezó a percibir que la Corte puede hacer compulsivamente lo que se le viene en gana. Esa compulsión desincentiva al ejercicio del derecho a la jurisdicción estructural, y está seguramente vinculada al decaimiento de la fe de incitar a la autoridad judicial. Resultado: nadie cree que a la Corte la mueve una regla.

Cuando Lorenzetti dijo a la prensa, hablando del caso de la ley de tierras vs. dnu, que “sólo se presentaron dos medidas cautelares ante la justicia” y que esto se debe al “debilitamiento de la participación social” a través de “acciones judiciales”, lo que no advierte (o quizás sí) es que ese debilitamiento está relacionado con las formas discrecionales de la Corte. Si creemos que se decide compulsivamente y haciendo cherry picking de casos, ¿para que demandar?. Hablando con una diestra abogadas de casos colectivos, le propuse un argumento estratégico para litigar en este caso, y su respuesta fue contundente “yo no le voy a hacer el juego a estos payasos.” ¿Será esta respuesta un proxy del porque el escrache, la movilización social, y el enojo embravecido en las redes sociales son los canales preferidos para reclamar derechos y justicia, antes que la demanda judicial.