El reciente debate sobre la ley de tierras y el posible conflicto con el artículo 20 de la Constitución, nos permite pensar el caso desde el derecho antidiscriminatorio y analizar si se debió aplicar la doctrina de las categorías sospechosas o no. Según el oficialismo, la ley de tierras —que trata de modo diferente a los extranjeros y a los nacionales— es inconstitucional, y por ello debía ser derogada o al menos modificada. Como nos señala Sebastián Guidi en su comentario, Sturzenegger interpretaba que el artículo 20 de la Constitución no dejaba otra opción posible que la de equiparar en todo a los extranjeros y a los nacionales, lo que debió haber llevado a la invalidación de la ley de tierras. Sin embargo, desde el derecho antidiscriminatorio, esto no parece tan claro.

La ley de tierras 26.737 del 2011 limitó la adquisición de tierras rurales a las personas físicas o jurídicas extranjeras. Como señaló la Cámara Federal de La Plata al discutir su constitucionalidad, entre los principales fundamentos del proyecto de ley se indicaron “las profundas consecuencias para el desarrollo futuro de los mercados alimentarios, en especial de los países emergentes, así como la preservación de recursos naturales, escasos y no renovables, a nivel internacional, como lo son la tierra y el agua dulce, y que ha dejado de ser una cuestión de tratamiento sólo individual de determinados países y ha pasado a ser, también, una cuestión de tratamiento por parte de la Organización de las Naciones Unidas”. Se añadió en el debate, con importancia central, que “se considera a la tierra un recurso estratégico natural escaso y no renovable, de significación estratégica para el desarrollo humano y social, por lo que era imperioso dictar una legislación tuitiva, para impedir la consolidación de procesos que, de ser librados a su propia dinámica, podrían comprometer gravemente el desarrollo, la soberanía nacional y la titularidad del pueblo argentino sobre sus recursos estratégicos no renovables.” (véase el Expte FLP 47574/2023, de la Cámara Federal de La Plata, sentencia del 21/03/2024, consid 2.1.4).

La ley restringe la titularidad de la tierra rural del siguiente modo: (a) se permite que sea de propiedad extranjera sólo un 15% de las tierras rurales a nivel nacional, provincial o departamental; (b) de este tope máximo, solo el 30% puede ser de titularidad de la misma nacionalidad; (c) se establece un tope máximo por titular extranjero de 1000 hectáreas en la Zona Núcleo, y no se podrán adquirir tierras que contengan o sean ribereñas a cuerpos de agua de envergadura o permanentes, o zonas fronterizas. Existe a la vez una excepción para todas las personas físicas que tengan al menos 10 años de residencia en el país, que tengan hijos argentinos y demuestren una residencia continua de 5 años, o que se encuentren casados con ciudadanos argentinos, con una residencia de 5 años. Esos son los modos clásicos de acceder a una residencia permanente en el país, o más bien lo eran de modo previo al DNU 366/2025. Ese mismo DNU 366 del año pasado también estableció que podrán obtener la ciudadanía los extranjeros, “cualquiera sea el tiempo de su residencia, que acrediten haber realizado una inversión relevante en el país” (la reglamentación la fijó en U$d 500.000).

¿Es esta clasificación de la ley de tierras contraria al art. 20 de la CN? La jurisprudencia de la Corte Suprema fue delineando la doctrina de las categorías sospechosas para casos donde los migrantes son tratados de un modo peor que los nacionales. Así, desde el voto de Petracchi y Bacqué en el caso “Repetto” (1988), hasta la decisión mayoritaria en “Hooft” (2003), “Gottschau” (2006) y “Reyes Aguilera” (2007) se planteó un escrutinio más estricto para las leyes que restringen los derechos a los extranjeros.

Así, en el caso “Repetto”, el Reglamento de Escuelas Privadas de la Provincia de Buenos Aires establecía el requisito de nacionalidad argentina para ser maestra de educación inicial, lo que impedía que la actora, que vivía en el país desde los 3 años, pudiese desempeñar su profesión. Por su parte, en el caso “Hooft” se discutía la diferenciación entre argentinos nativos y argentinos por opción. Allí el actor que era juez de primera instancia y por el tipo de ciudadanía que tenía no podía acceder al cargo de juez de cámara (finalmente, renunció cuando el Jurado de Enjuiciamiento analizaba su responsabilidad en casos de lesa humanidad). En el caso “Gottschau”, una persona de nacionalidad alemana que realizó toda su trayectoria educativa en el país, había sido excluida de un concurso para ser secretaria de un juzgado del Poder Judicial de la Ciudad. Finalmente, en el caso “Reyes Aguilera”, se trataba de una migrante de Bolivia con un hijo con discapacidad al que le exigían 20 años de residencia para que otorgasen la pensión por discapacidad.

En estos casos, la Corte estableció un estándar de escrutinio más estricto que la mera razonabilidad: “cuando se impugna una categoría infraconstitucional basada en el “origen nacional” –como sucede en el sub lite– corresponde considerarla sospechosa de discriminación y portadora de una presunción de inconstitucionalidad que corresponde a la demandada levantar (conf. causa “Hooft”, Fallos 327:5118, considerando 4 y sus citas).” En ese caso, “esta presunción sólo podría ser levantada con una ‘cuidadosa prueba sobre los fines que había intentado resguardar y sobre los medios que había utilizado al efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, será insuficiente una genérica ‘adecuación’ a los fines, sino que deberá juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada (sentencia in re “Hooft”, considerando 6°).”

Por su parte, los jueces Maqueda y Highton, tanto en “Gootschau” como en “Reyes Aguilera” entendieron que “La reglamentación que distingue entre nacionales y extranjeros no es, en principio, inconstitucional, por lo que el legislador se encuentra habilitado a emplearla, siempre que el criterio de ponderación entre el medio elegido y los fines específicos que se persiguen con la distinción, supere el test de constitucionalidad.” De este modo, no se aplicaría un escrutinio estricto, sino un escrutinio intermedio, donde la demandada debe acreditar que el fin buscado por la norma constituye un interés estatal importante, y que los medios utilizados tienen una justificación suficiente. Este sería un estándar intermedio, menos exigente que el del escrutinio estricto y más exigente que la mera razonabilidad. Sin embargo, este estándar del escrutinio intermedio no logró ser doctrina mayoritaria.

Como explica Roberto Saba, lo sospechoso de las categorías sospechosas no es la clasificación en sí, sino el grupo al que afectan. Lo problemático no es utilizar la categoría “nacionalidad” o “sexo” o “religión” o “raza”, etc., sino la afectación a un grupo históricamente desaventajado. Esta es la diferencia principal de entender las categorías sospechosas desde una concepción de la igualdad como “no sometimiento” frente a una interpretación formal desde la igualdad como “no discriminación”. De acuerdo a la Corte Suprema, esta interpretación de la igualdad como “no sometimiento” implica entender la afectación desde una “perspectiva estructural que tiene en cuenta al individuo en tanto integrante de un grupo. El análisis propuesto considera el contexto social en el que se aplican las disposiciones, las políticas públicas y las prácticas que de ellas se derivan, y de qué modo impactan en los grupos desventajados, si es que efectivamente lo hacen.” (CSJN, “Castillo c. Salta”, 2017, consid. 18). Asimismo, la Corte señaló que “El fundamento de la doctrina de las categorías sospechosas es revertir la situación de desventaja en la que se encuentran los miembros de ciertos grupos para ejercitar con plenitud los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico en razón de muy variadas circunstancias como, por ejemplo, razones sociales, étnicas, culturales, religiosas, entre otras.” (Castillo, consid. 19).

Este fundamento de las categorías sospechosas como parte de la igualdad como no sometimiento y en protección de los miembros de los grupos históricamente desaventajados fue aplicada también más recientemente por la Corte Suprema en el fallo “Cosani” de 2024, con cita de la CEDAW y de la Convención Interamericana de los Derechos Humanos de las Personas Mayores.

La doctrina de las categorías sospechosas, junto con la del “trato desigual” (de los fallos “Pellicori” y “Sisnero”) y la del impacto desproporcionado (del fallo “Castillo”) son consecuencia de intentar compensar procesalmente a las poblaciones históricamente vulnerabilizadas en los casos de discriminación. Estos grupos suelen sufrir frecuentemente discriminación por parte del grupo mayoritario en términos de poder, y por ello se facilita su acreditación con la inversión de la carga de la prueba, o la presunción prima facie de que eso fue lo que ocurrió en el caso. En esos casos, será la demandada quien deberá acreditar que eso no sucedió en esa oportunidad.

¿Constituye la ley de tierras un supuesto de discriminación estructural contra un grupo vulnerabilizado? Creo que resulta imposible afirmar esto último. La ley de tierras procura evitar procesos que podrían comprometer el desarrollo, la soberanía, los recursos naturales, la seguridad alimentaria, comprometer el medio ambiente, etc., lo que perjudicaría a los campesinos, comunidades de los pueblos originarios, y de modo colectivo, a todos los habitantes del país. La ley pretende poner un freno a este proceso.

Veamos empíricamente a quienes afecta la ley de tierras.

Según los datos del Registro Nacional de Tierras Rurales, para el año 2015¹, 17.755 personas físicas extranjeras poseían 3.425.168 hectáreas, mientras que tan solo 964 personas jurídicas extranjeras eran propietarias de 12.828.111 hectáreas. De este modo, las personas jurídicas tienen el 79% de la propiedad de las tierras en manos de extranjeros, mientras que las personas físicas solo el 21%.

Y ahora, ¿este grupo está especialmente protegido por el artículo 20 de la Constitución? En primer lugar, las personas jurídicas no son un grupo identitario. Ninguna persona se autoidentifica como “persona jurídica”, ni son víctimas de humillación o estereotipos discriminatorios, porque no pueden sufrir ese tipo de daños. No son personas humanas.

En segundo lugar, los extranjeros no residentes que quieren acumular una gran cantidad de tierras no es uno de los grupos vulnerabilizados que sufren la discriminación de los grupos mayoritarios. No son, como lo eran Reyes Aguilera, Repetto o Gottschau, discriminados por no ser nacionales.

La protección que trae el artículo 20 de la Constitución está relacionada con los trabajadores migratorios, que viven en el país, y que ven vulnerados sus derechos, y que quieren gozar de ellos del mismo modo que los nacionales. Este grupo es esencialmente distinto a los extranjeros que no residen en el país ni pretenden hacerlo. De modo concordante, la Convención de Naciones Unidas sobre Trabajadores Migratorios y sus Familiares, aprobada por la ley 26.202, define a los sujetos que protege como “toda persona que vaya a realizar, realice o haya realizado una actividad remunerada en un Estado del que no sea nacional.” (art. 2). Y complementariamente que, “La presente Convención no se aplicará a: … c) Las personas que se instalen en un país distinto de su Estado de origen en calidad de inversionistas;”

Cuando la Constitución protege especialmente a los extranjeros, o a los migrantes, como grupo estructural víctima de discriminación, no está pensando ni en las empresas extranjeras, ni en personas físicas no residentes. Estos no son grupos históricamente sometidos en términos de poder, a los que hay que proteger especialmente con compensaciones procesales. Por el contrario, son grupos poderosos, aún más que los nacionales, y por ello la ley de tierras viene a limitarlos, para que los campesinos, pueblos originarios, y nacionales residentes en general no se queden sin tierras donde producir, trabajar o desarrollarse.

El principio de igualdad, entendido como “no sometimiento”, no habilita a utilizar la doctrina de las categorías sospechosas en este caso. Es por ello, que si se planteara una afectación al principio de igualdad, los tribunales deberán utilizar un estándar de mera razonabilidad con deferencia al poder legislativo, excepto en caso de una grosera irrazonabilidad, como doctrina general del principio de igualdad como “no discriminación”.

En este caso, donde no hay un grupo históricamente desaventajado afectado por la norma, no se debe aplicar el estándar de las categorías sospechosas. Hacerlo, en lugar de proteger al grupo históricamente desaventajado, generará el efecto contrario, es decir, vulnerar al grupo con menos poder. Y eso no es admisible desde el derecho antidiscriminatorio.