Hace unos días atrás, exactamente el 20 de agosto, tuve la oportunidad de comentar la presentación de este libro en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción. En dicha oportunidad, escuchamos la preocupación de Ignacio Giuffré por las aporías de la democracia constitucional y su apuesta a superarlas mediante el diálogo público y la inclusión. Una mirada del constitucionalismo que incluye a las autoridades, las personas y los grupos en un debate continuo de intercambio de argumentos. Subyace a su propuesta una antropología optimista, ya que tiene como presupuesto a ciudadanas y ciudadanos con la capacidad de intervenir en las discusiones y decisiones públicas, y una visión republicana de la libertad entendida como ausencia de dominación. A través de una introducción, cinco capítulos y sus conclusiones, el libro ofrece una sugerente y original teoría del constitucionalismo deliberativo.

Durante la presentación del libro de Ignacio Giuffré, los académicos y académicas presentes en el seminario debatíamos los méritos de esta mirada democrática para dar voz a grupos tradicionalmente excluidos, como las mujeres. Entretanto, la coyuntura constitucional en Chile se encaminaba a otras lógicas, muy lejanas a las que animaban el debate en nuestra sala. Esos días, José Antonio Kast presentaba un proyecto de reforma constitucional proponiendo un nuevo estado constitucional de emergencia fundado en amenazas a la seguridad pública, sin control ni intervención del Congreso Nacional por 240 días, que otorga al ejecutivo poderes de excepción todavía más amplios que los que contempló la Constitución de 1980 previo a sus reformas en democracia. Así, fenómenos como el “iliberalismo” y la “erosión democrática” –recurrentes en la experiencia comparada– se tornaban presentes en nuestra discusión político constitucional.

De ahí que, mientras conversábamos animadamente en el sur de Chile, en el fondo de mi cabeza aparecían algunas preguntas disonantes: ¿Tiene sentido proponer formas débiles de constitucionalismo cuando la urgencia es que no colapsen los límites del poder? ¿Es momento de ponernos a deliberar el sentido de los derechos cuando estos están siendo negados? La escena, mirada desde la contingencia apremiante, podría parecer fatua. Por supuesto, el público de este medio especializado responderá que, lejos de ser frívola, la reflexión es imprescindible para la transformación de la realidad. Porque la práctica sin teoría resulta “ciega”, como me recordaba el mismo Ignacio Giuffré aquel día. Sobre esta base, quisiera plantear tres puntos sobre su libro: una ausencia, una paradoja y una defensa.

La ausencia. El libro propone que la mejor forma de proteger nuestros derechos y libertades es la discusión colectiva, que a su vez debe asumir la falibilidad de la política y el carácter provisional de los acuerdos constitucionales. Por lo tanto, se propone abandonar la pretensión de fijar de modo definitivo el significado de la Constitución, sin que su hermenéutica pueda ser continuamente redefinida por la institución o foro que demuestre mejor desempeño deliberativo. Esta propuesta descansa en una concepción de los derechos como un artefacto de creación humana contingente que yo comparto, pero que el libro escamotea. Algo aparece en parte del capítulo primero y un poco más evidente recién en el cuarto capítulo. No obstante, esta concepción sobre lo iusfundamental es una condición necesaria e ineludible para que el constitucionalismo deliberativo de Ignacio Giuffré funcione. Pero se echa en falta un mayor desarrollo sobre qué se entiende por los derechos y libertades que, según propone el libro, deben ser objeto de discusión pública.

La paradoja. La propuesta de Ignacio Giuffré es dejar de evaluar a la jurisdicción constitucional según el eje activismo vs. deferencia, centrado en el contenido de la decisión, y que la califiquemos según su aporte a la conversación democrática, atendiendo al proceso de formación de la decisión sobre los derechos y las libertades. Pasar del “qué” se decide al “quién” y al “cómo” se decide. Para ello, propone un “control de constitucionalidad semiprocedimental”, según el cual los jueces constitucionales deben evaluar si el procedimiento de sanción ha satisfecho estándares de conversación pública, inclusiva y abierta al intercambio de razones, en lugar de ser el resultado de la exclusión o la imposición de voluntades. Ahora bien, la cuestión de definir cuándo el diálogo público ha sido suficientemente dialógico e inclusivo –me parece– bastante sustantiva y, tiene poco de procedimental. Ignacio Giuffré reconoce que “la determinación del cumplimiento de esas condiciones puede resultar una tarea compleja y rodeada de desacuerdos”, y dice que en ese caso “la alternativa recomendable parece ser la deferencia desde la jurisdicción constitucional hacia la rama de gobierno con mejor desempeño deliberativo e inclusivo en el proceso decisorio”. Pero esto nos deja en el mismo lugar de partida, puesto que no tenemos formas concretas de medir el desempeño deliberativo. Para una realidad como la chilena, en la que el Tribunal Constitucional muchas veces frenó los avances de derechos que había logrado el poder legislativo, dejar a la jurisdicción constitucional como calificadora del proceso democrático resulta inquietante y peligroso.

Como epílogo, una defensa. Asistimos a una crisis del constitucionalismo fuerte, hoy hegemónico, pues sus instituciones resultan incapaces de hacer frente a las negaciones o erosiones de los derechos. Hoy las retóricas de la crueldad, la ostentación de la fuerza y la opresión seducen a los electorados y directamente niegan los derechos y libertades. Y esto muestra la actualidad de los debates que abre el libro de Ignacio Giuffré. Quizá una de las causas de este desgaste sea que el constitucionalismo fuerte no alcanza a ser suficientemente convocante, y que concibe los derechos como “lo indecidible” o aquello que está “fuera de las mayorías”. Precisamente esta visión de los derechos y del Estado sólo como dique, antes que como cauce para la expresión de las mayorías, es lo que se ha agotado, y hoy no encuentra resonancia en las personas que han visto incumplidas las promesas originarias del constitucionalismo fuerte. Los vertiginosos y profundos cambios tecnológicos, culturales y sociales que hemos experimentado en este cuarto de siglo, implican también una obsolescencia de las ideas e instituciones pensadas en otros contextos, un mundo que ya no existe.

Los derechos, como yo los entiendo, no son realidades metafísicas, sino que son una tecnología contingente que permite proteger a los seres humanos y sus necesidades para el logro de una vida deseable y buena. Hasta ahora, el constitucionalismo robusto ha sido la técnica utilizada para ello, pero con el tiempo ha demostrado sus limitaciones. Precisamente por tratarse de una técnica, puede y debe ser revisado y reinventado para hacer frente a las acuciantes contingencias y regresiones que afectan a los bienes que busca resguardar. El constitucionalismo y los derechos, lejos de ser abandonados a causa de las deficiencias de las instituciones existentes, deben ser repensados y mejorados. En esa tarea, el libro que aquí se reseña ofrece una contribución fundamental para reconsiderar nuestras instituciones, revitalizarlas y hacerlas más aptas para preservar y hacer posible aquello que consideramos valioso y necesario.