“La Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto”

(“Verrocchi”, 19/8/99, Fallos 322:1726).

La semana pasada la Corte Suprema emitió en “Cencosud” un fallo declarando la inconstitucionalidad de un Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) dictado durante la presidencia de Macri. La norma afectada es reveladora de muchos DNUs que pasan bajo el radar de discusión pública, pues versaba sobre la competencia para conocer en los recursos contra las sanciones impuestas por violaciones al régimen de lealtad comercial (que era del Contencioso Administrativo, y el DNU derivaba  al Fuero Civil y Comercial). Algunos pudieron haber leído un tenue “mensaje al gobierno” en esta sentencia, en cuanto mantiene la idea de que el decreto es excepción y no discreción del presidente, pero en ello no hay novedad, sino reiteración en la doctrina oficial de la Corte. Si viene un marciano y lo alimentamos con fallos de la Corte, le costaría conciliar la retórica de la Corte con el uso recurrente de un instrumento que la Constitución declara viciado de  “nulidad absoluta e insanable”. 

En efecto, la Corte ha fijado doctrina sujetándolos a una concepción restrictiva, que nació en el bajo menemismo cuando en nuestro acapítado “Verrocchi” de 1999 la misma Corte que inventó la criatura (en “Peralta” de 1990, convalidando el Plan BONEX, impuesto por DNU) iba a recortar sus alas leyendo un poco más en serio la regulación de la Constitución de 1994 (que en el art. 99 inc. 3 constitucionalizó el especimen pero con reservas, limitando el decretazo a cuestiones urgentes, excluyendo materias,  y sujetándolo a circuitos de control bicameral). Pueden ver un contexto más amplio de la jurisprudencia de la Corte en el tema en el artículo “Las tres generaciones de DNUs” de Alfonso Santiago.

Para mover un poco las ramas del árbol genealógico, hemos hecho un estudio de fallos donde la Corte resolvió declarar inconstitucionalidad de DNUs dictados bajo la constitución vigente desde 1994. Y lo que encontramos es un elenco bastante corto de 17 fallos que pueden ver en esta planilla (no contamos cautelares, no contamos disidencias, no contamos confirmaciones de inconstitucionalidades por 280, ni casos como “Aceval Pollachi” en donde la Corte convalidó DNU).

De los gobernantes recientes, por caso, Cristina Kirchner y Javier Milei tienen algo en común: no han tenido decretos invalidados por la Corte. El resto, salvo Menem, solo uno, dos o tres. 

Desde 1995 hasta 2025 inclusive se dictaron 971 DNUs (pueden ver el detalle por año en una solapa de la misma planilla) de modo que los 17 eventos  donde la Corte ha declarado inconstitucionalidad representan el 1,85 % de los casos. 

Y de los 17, solo 5 recayeron en DNUs de presidentes que estaban en funciones. Si les interesa ver datos de “decretos por presidente”, pueden ver este informe de la Universidad Austral (al final, un caveat importante sobre eso).

Por otro lado, la última columna nos dice cuantos “fallos sobre DNUs” sucedieron en cada presidencia: nos invita a revisar si la Corte estaba usando el sistema de fallar sobre DNUs para “marcar la cancha” a presidentes en funciones. Resultado: tampoco parece haber sido un evento muy frecuente.

Pero importa también el timing: las inconstitucionalidades de DNUs se hacen muy “en diferido” entre el nacimiento del decreto y su muerte por inconstitucionalidad. 

La mediana de rezago (que permite minimizar el ruido estadístico de las puntas) nos da 48 meses, lo que es justo un mandato presidencial entero. El promedio es superior: 68 meses de rezago. Un presidente puede “gobernar por decreto” y sabe que lo más probable es que las inconstitucionalidades de sus actos no caigan en su mandato sino en el del presidente siguiente. A esto se suma que todos los litigios no serán necesariamente contemporáneos a la sanción del decreto (en general, el día después del decreto solo tengo un caso abstracto que ningún tribunal aceptará como controversia).

Nota de contexto: el titulo de esta nota habla de “el sistema” porque ese rezago no corresponde a una decisión propia de la Corte. En general, no parece ser una cifra especialmente anómala para que transite un juicio de tres o cuatro instancias en este país. No es que “cajonean” el caso, sino que simplemente siguen una velocidad crucero especialmente inepta para disuadir el uso del mecanismo.

Por ejemplo, este caso del que hablamos al principio es un “recurso directo” que Cencosud presenta contra una sanción administrativa que le fue impuesta el 29/5/2023. La Cámara dictó sentencia el 4/9/2024 (en estos casos no hay primera instancia) y declaró de oficio (rareza) la inconstitucionalidad del DNU (porque no quería validar la competencia que le habían asignado). La Procuración hace su dictamen el 19/08/2024, y así, el tiempo puro que tardó la causa en la CSJN fue de dos años (recordemos que el decreto en sí era de abril de 2019).

En todo caso, la moraleja para cualquier presidente es clara: legislar por DNU es menos costoso, el evento de inconstitucionalidad es raro siempre que no se pise el fleje de las materias excluidas (tributaria, penal, electoral y de partidos políticos), y aún en el hipotético caso de que suceda, llegará mucho tiempo después. Y con mayor probabilidad estará ocurriendo cuando el Ejecutivo sea otro.

En el interín, y si no hubo cautelares, el Ejecutivo firmante se habrá salido con la suya. Nótese que por la propia ley regulatoria 26.122 de 2006 (que el año pasado tuvo una relativamente virtuosa tentativa inacabada de modificación, que paso por ambas Cámaras y volviò al Senado) aunque un DNU caiga quedan a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia (art. 24 ley 26.122). 

Y, por supuesto, que todo esto se vacía sobre un molde de control judicial  en el que la declaración de inconstitucionalidad solo tiene efectos “para el caso” y no hace caer el decreto

Al final, solo hubo en la historia política contemporánea reciente dos casos en donde el control judicial fue medianamente contemporáneo y relativamente visible para el ciudadano de a pie: el decreto de la pesificación asimètrica de Duhalde (declarado inconstitucional 5 meses después de su dictado, en 2003), y la presencialidad escolar en CABA de Alberto Fernàndez (solo un mes despuès de su dictado, en la segunda ola del COVID). Y los incluimos aquí con el detalle de que en ambos casos una lectura de las sentencias nos llevarían a inferir que el problema no era el vehículo del DNU utilizado sino que eran cosas que ni siquiera hubieran sido aceptables vía ley del Congreso.

La última consideración: como muestra este racconto, no es que el (des)control de DNUs sea un atributo característico de la Corte actual o de la presidencia en curso, sino que lo preexiste y, si no cambian las cosas, probablemente lo sucederá. En todo caso, lo que existe es un uso hiperbólico del instrumento, no tanto en frecuencia sino en amplitud (lo que dicho sea de paso debilita mucho la utilidad de cuentas que se sacan “contando” decretos como si un DNU que modifique cuestiones procesales fuera equivalente a un DNU que en un instante modifica o deroga cientos de normas sancionadas por ley).