El federalismo es una manera de organizar las instituciones políticas del estado y, por lo tanto, es también una institución. La reflexión sobre las instituciones puede cobrar formas diversas que son reducibles a dos. Por un lado, es posible presentar sistemáticamente a la institución dando cuenta de sus fines, de las reglas concebidas para cumplirlos que son constitutivas de órganos y procedimientos, que asignan competencias y, en definitiva, dan lugar a las instituciones que son parte del federalismo como institución más general que las comprende. Esta forma de análisis va “de arriba hacia abajo”.

La otra posibilidad es, precisamente, la inversa, es decir, ir “de abajo hacia arriba”. Ello significa reflexionar sobre las instituciones peculiares que integran a la institución más general. De ese modo, se aprecian aspectos parciales del federalismo del mismo modo en que cada pieza que se agrega al rompecabezas contribuye a mostrar poco a poco, incrementalmente, una imagen determinada. El segundo método permite señalar problemas o dificultades que son locales en el doble sentido, pertinente en este contexto, de que afectan particularmente a las unidades subnacionales del sistema federal y de que se refieren a aspectos parciales, localizados, del federalismo como institución general.

La obra coordinada por Gustavo Arballo y Damián Azrak, dos connaisseurs del federalismo argentino, reúne varios aportes de otros expertos en la materia (con alguna salvedad que quedará clara enseguida). El formato de libro colectivo, aunque no precluye necesariamente a ningún método, ciertamente favorece la reflexión por problemas, antes que la sistemática, ya que cada autor puede desplegar su conocimiento especializado sobre cierto tópico particular. El desafío de los coordinadores de una obra de este tipo es sugerir el hilo conductor entre los aportes individuales que conduzca a que el resultado final presente una imagen que, aunque quede incompleta como un rompecabezas al que todavía le faltan piezas, de todos modos, pueda ser reconocible por quien la observa. En este caso, la imagen resultante del libro es la de una muy importante institución que, ya sea por reglas ineficientes o por prácticas de elusión, presenta problemas que se yerguen como obstáculos para el cumplimiento de sus fines. Por eso, el libro presenta al federalismo como un conjunto de problemas. Allí reside su valor: un diagnóstico duro, pero justo, que invita a un debate ulterior de remozamiento, modernización y mejoramiento institucional.

El federalismo y sus instituciones

El libro está dividido en dos partes. Los capítulos que componen la primera se dedican a las instituciones del federalismo. Y el primer capítulo ya le depara una sorpresa al lector que desconozca las prácticas organizacionales del federalismo realmente existente en nuestro país. Es que, en efecto, la explicación estándar del sistema federal alude a los órganos e instituciones que están regulados en la Constitución Nacional. Pero ese primer capítulo, escrito por Jorge Gaite y Horacio Cao, se refiere a las conferencias de gobernadores, una institución extra constitucional. Los autores destacan que se trata de un espacio que ofrece oportunidades para el diálogo que aumentan las chances para la coordinación de políticas, reduciendo correlativamente la probabilidad de que los actores asuman conductas oportunistas que impidan la satisfacción de los propósitos comunes.

Este aporte se inscribe en la concepción del federalismo de concertación, noción que se invoca más de lo que se la entiende y ejerce. Si, para decirlo en palabras de Aileen Kavanagh, la democracia constitucional requiere de ciertos niveles de colaboración institucional para operar adecuadamente, entonces es importante contar con herramientas para promover esa colaboración, reduciendo los costos de coordinación. Así, el federalismo de concertación tiene que dejar de ser la excusa para multiplicar el poder de actores con veto en el sistema político para dar lugar a foros de diálogos y acuerdos. La propuesta final del capítulo, orientada a avanzar en la institucionalización de las reuniones de gobernadores, indica cuáles son los problemas de la hora. Por un lado, la insuficiente organización institucional de la figura sugiere un nivel menos que óptimo de los resultados alcanzados hasta el momento en términos de coordinación. Por otro, la necesidad de institucionalización parece ser una respuesta a las crecientes dificultades que el contexto político actual, caracterizado por la fragmentación y la polarización, le impone al diálogo.

En el segundo capítulo entramos a un terreno más conocido: el de las constituciones provinciales. En su aporte, Gustavo Arballo nos guía por un recorrido en el que se destacan, por un lado, la posibilidad de diversidad implicada en que cada provincia dicte su propia constitución, por ejemplo, en materia de derechos, diseños institucionales e identidades. Por otro lado, el autor destaca que, merced a ciclos constituyentes sincronizados históricamente y a procesos de migración de ideas constitucionales, la diversidad no impide reconocer patrones de semejanza que se traducen una suerte de Ius Commune subnacional. De ese modo, el federalismo argentino tiene un rasgo potencialmente polifónico, pero que, al menos en ciertos aspectos, converge en un monótono canto gregoriano. En ese sentido, resulta sugestivo el diagnóstico que el autor propone sobre los riesgos que se plantean en las constituciones provinciales. Por un lado, la errada idea de que las provincias, en lugar de autónomas, serían soberanas. Por otro, que las reformas constitucionales locales responden a veces, acaso más de lo deseable, al impulso de liderazgos políticos con incentivos no siempre alineados a la búsqueda de un buen diseño institucional y con poca predisposición a sujetarse a los ideales deliberativos. Finalmente, en lo que aparece como una confirmación de la tendencia a la monodia en el derecho público provincial, Arballo señala la práctica de imitar textos constitucionales a tontas y a locas lo cual, en ocasiones, se traduce en una asunción de deberes por parte de gobiernos que carecen de las capacidades institucionales para honrarlos. Este tema de la insuficiente capacidad institucional subnacional aparecerá en otros aportes del libro como el de Gustavo Maurino, como se verá.

Mis conclusiones sobre el segundo capítulo deben ser sustancialmente matizadas en virtud de la exposición que María Gabriela Ábalos elabora en el tercero. En efecto, este aporte al libro recorre la rica historia del constitucionalismo provincial partiendo desde sus tempranos antecedentes decimonónicos, pasando por la etapa de la organización nacional y terminando con los ciclos reformistas habidos desde 1983 hasta la actualidad. El trabajo de Ábalos proporciona ejemplos concretos de la diversidad de regulaciones y diseños institucionales que son el resultado del ejercicio de la autonomía. La autonomía es, así, la cornucopia de la que desbordan las diferencias constitucionales que se explican por factores culturales, históricos, geográficos, sociales, económicos y políticos. Mientras que el texto de Gustavo Arballo buscaba generalidades, incluso en los aspectos en los que se hace presente la diversidad, el capítulo de Ábalos es un caleidoscopio de piezas de diversas clases, colores, tamaños y formas que simbolizan el particularismo en la unidad característico de una federación.

De ahí que este trabajo sea el lugar natural para introducir al concepto de margen de apreciación provincial. Se trata de una noción utilizada por algunos jueces de la Corte en algunas decisiones de ese tribunal para evaluar la constitucionalidad de normas locales, incluyendo a las constitucionales. En términos simples, cuando se usa el lenguaje del margen de apreciación, se concede que el espacio regulatorio de las provincias definido por su autonomía les deja la posibilidad de optar por diversos regímenes normativos, para ajustarse precisamente a sus diversas geografías, historias, culturas, identidades, sociedades, economías y tradiciones políticas. Mientras que las regulaciones en cuestión ocupen ese espacio de elección legítima, la Corte deberá ser deferente frente a la opción preferida por la normativa local. El riesgo implícito, que había sido explicitado por Arballo de manera general, consiste en que un uso inadecuado de la doctrina del margen de apreciación tienda a una disgregación del proceso de constitución de la unión nacional, aludido en el Preámbulo de la Constitución Nacional, impidiendo no solo la conformación de estándares comunes, el Ius commune subnacional, sino también la violación de las garantías mínimas impuestas por el pueblo de la Nación Argentina en 1853.

El análisis de la noción de margen de apreciación provincial se completa con el aporte de Marcelo Bernal. En este trabajo se hace explícito el origen de la expresión en el contexto del sistema europeo de derechos humanos. Con independencia de ello, también se ilustra, en forma similar al artículo de Ábalos, que el concepto ya existía, aunque sin ese nombre, en la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre los alcances de la autonomía provincial. Finalmente, Bernal pone énfasis en una consecuencia institucional del uso del concepto que es que genera el espacio para un diálogo entre tribunales, es decir, entre la Corte y los superiores tribunales de justicia provinciales, como forma de avanzar en una comprensión común sobre la delimitación apropiada del ámbito que debe ser objeto de regulación local.

No es casualidad que, en este punto, se inserte el aporte de Pedro Caminos, el único de los autores que no es un experto en federalismo. Por eso mismo, el capítulo a su cargo se refiere a un tópico más propio del derecho procesal constitucional, aunque profundamente enraizado con la temática del libro: el recurso extraordinario. Si Bernal había apuntado a la posibilidad de diálogos entre tribunales, ella requiere para consumarse de la existencia de vías procesales aptas. El recurso extraordinario es el mecanismo recursivo que le permite a la Corte revisar las sentencias definitivas pronunciadas por los superiores tribunales de provincia en las que se resuelvan cuestiones federales, es decir, en las que esté en juego la aplicación del derecho federal. El capítulo repasa la dogmática tradicional sobre el recurso e identifica a la doctrina de la sentencia arbitraria como una disfuncionalidad desde el punto de vista del federalismo.

El sexto capítulo pertenece a Mariano Calvento, Stella Juste y Facundo Carcedo. Con él, el libro vuelve a un aspecto menos explorado de la dinámica del federalismo argentino: el accionar de provincias y municipios en el ámbito internacional. El trabajo detalla los cambios en la práctica que incluyen como puntos relevantes, en primer lugar, la admisión constitucional en 1994 de la posibilidad de que las provincias celebren convenios internacionales, para, luego, pasar a los ajustes institucionales necesarios para implementar dicha innovación y, finalmente, terminar con una descripción de la diversificación de las relaciones internacionales encaradas por los gobiernos subnacionales. El trabajo se completa con un prolijo análisis de varios casos provinciales y municipales.

El último capítulo de la primera parte, cuyo autor es Daniel Cravacuore, se dedica de lleno a un problema relacionado con una de las instituciones centrales de nuestro federalismo: los municipios. Para ello, el trabajo evalúa la evolución de indicadores sobre autonomía municipal en la Argentina durante el período 1990-2020. El hallazgo de esta investigación es un estancamiento en el proceso de descentralización. El autor le atribuye ese resultado a una incapacidad para transformar de manera sustancial las relaciones intergubernamentales que son las que, según su caracterización, definen el nivel efectivo de autonomía local. De ese modo, la descentralización en los municipios no constituye un proceso parejo en su distribución territorial y, cuando se materializa, lo hace de manera parcial y condicionada. El trabajo se destaca por incorporar también un análisis comparativo en el que concluye que ese proceso de descentralización hacia los municipios no quedó particularmente rezagado al observarse lo ocurrido en otros países, pero tampoco se acercó a los primeros lugares.

Análisis transversales

La segunda parte del libro recoge siete capítulos en los que se proponen análisis comparativos entre las diferentes provincias con respecto a instituciones particulares. Sus dos primeros capítulos se refieren específicamente a la regulación y efectividad de los derechos en el ámbito subnacional. El trabajo de Gustavo Maurino propone un análisis interconectado de tres conceptos que conforman los lados de un triángulo: autonomía, derechos sociales y federalismo. Desde su perspectiva, a partir de la recuperación democrática la autonomía individual tomó el centro de la escena en nuestras prácticas constitucionales como parte de una revalorización del ideal igualitario del constitucionalismo, centrado en los valores de la propia autonomía y también de la igualdad y la dignidad. Desde ese lugar central, la autonomía habría conseguido irradiarse hacia el derecho común y también hacia una manera de entender las restricciones que tienen las provincias al reglamentar el ejercicio de los derechos. En este punto, Maurino critica al concepto de margen de apreciación provincial por hacer difuso un límite que debería ser claro. En paralelo con ese movimiento de mayor reivindicación de la autonomía individual, Maurino también computa que en el mismo período se produjo una revalorización del federalismo materializada en una defensa de su autonomía.

El autor advierte la paradoja de que ambas reivindicaciones autonómicas, del individuo y de los gobiernos locales, no vinieron acompañadas de medidas concretas y efectivas para aumentar las respectivas capacidades lo cual traicionaría en los hechos lo que se declama en los discursos. Aquí aparece, en su narrativa, el tercer lado del triángulo. Este triángulo es isósceles: los lados relacionados con la autonomía se han fortalecido, pero el de los derechos sociales se habría achicado. Maurino señala que ello se debe a que esos derechos son entendidos habitualmente en la práctica más como el resultado de políticas y de asignación de recursos que como una directiva fuerte que deben seguir quienes toman las decisiones respectivas. Las deficiencias en materias de políticas sociales están relacionadas con su diagnóstico previo sobre capacidades y autonomías. La debilidad de la capacidad estatal subnacional vuelve poco probable la adopción de las políticas y medidas necesarias para efectivizar los derechos sociales, a lo que se agrega la problemática de las diferencias regionales en su administración. A su vez, esta situación les resta capacidades a los individuos que contarán con menos oportunidades para ejercitar su autonomía.

El trabajo compañero al de Maurino es el que escribió Patricio Méndez Montenegro. En esta oportunidad, el análisis pone el ojo en la jurisprudencia de la Corte Suprema. El autor propone que el rol de la Corte es el de ser la mediadora institucional de una tensión inevitable en el sistema federal. De acuerdo con su presentación, una constitución establece derechos que deben ser respetados de manera uniforme en todo el territorio nacional. Al mismo tiempo, el federalismo invita a una diversidad en los modos de entender y regular los derechos. Esta es la tensión que, en los trabajos de la primera parte, aparecía discutida bajo la etiqueta del margen de apreciación provincial y, como se recordará, Bernal había sugerido que ella dejaba un espacio para un diálogo entre tribunales. Ciertamente, la Corte puede concebir que su rol mediador es el de participar en un diálogo. Esto requiere que el tribunal desarrolle una actitud deferente ante las regulaciones provinciales. Pero también podría verse a sí misma como un agente encargado de trazar de manera clara los límites de lo que las provincias pueden hacer en materia de derechos.

El trabajo de Méndez Montenegro registra que, en la jurisprudencia de la Corte, el tribunal hizo las dos cosas e incluso se anima sugerir una periodización: entre 1983 y 2017, las decisiones de la Corte habrían estado más orientadas por la segunda manera de concebir su rol mediador; mientras que, luego de 2017, la Corte habría acercado sus decisiones a la otra concepción. No por casualidad, el concepto de margen de apreciación provincial aparece en esa segunda etapa junto con la actitud deferente hacia las provincias que la acompaña.

La temática sobre los derechos no se agota con los dos aportes recién reseñados. En efecto, el libro incluye otros dos trabajos en los que se hacen explícitas sendas demandas de reconocimiento. En efecto, los derechos suelen ser entendidos de un modo desvinculado a las identidades de sus titulares. Esta ausencia de perspectiva identitaria puede resultar devastadora para clases de personas sujetas a situaciones de vulnerabilidad estructural en función, precisamente, de quiénes son. Este es el contexto en el que cabe entender al capítulo de Silvina Ramírez sobre los derechos de los pueblos indígenas y el de Liliana Ronconi y María de los Ángeles Ramallo sobre género.

Silvina Ramírez toma como objeto de su trabajo al inciso 17 del artículo 75 de la Constitución Nacional. En esa línea, la premisa de la que parte su análisis está en que dicha cláusula reconoce la preexistencia de los pueblos indígenas. Esta circunstancia es la que, según su manera de ver las cosas, justifica el reconocimiento de derechos a las comunidades respectivas. El punto neurálgico del trabajo está en el conflicto que se plantea entre, por un lado, el dominio originario sobre los recursos naturales, que el artículo 124 les reconoce a las provincias (y que será objeto también del aporte de María Florencia Saulino) y, por otro lado, el derecho que se les reconoce a los pueblos indígenas a participar en la gestión referida a recursos naturales de las tierras sobre las cuales tienen la posesión y propiedad comunitaria. Con acierto, Ramírez señala que, ante estas dos disposiciones, no puede asumirse que las provincias pueden decidir por sí solas sobre la gestión de los recursos naturales respectivos. Al menos, deberán admitir que las comunidades indígenas ejerciten un derecho a participar en la decisión. La regulación del procedimiento participativo respectivo quedaría en el ámbito de las atribuciones que las provincias pueden ejercer de manera concurrente con la Nación según lo establece el artículo 75, inciso 17.

Por su parte, Ronconi y Ramallo se proponen incorporar la perspectiva de género en el análisis del derecho público provincial. Con envidiable sencillez, definen a tal perspectiva como un método que permite visibilizar la discriminación y la violencia en contra de las mujeres y de las personas que integran el colectivo LGBTI+. Este método se despliega en dos direcciones. Por un lado, en la identificación de un tratamiento normativo que refleje diferencias injustificadas. Por otro, en reconocer el impacto diferenciado de las normas jurídicas en determinados grupos. Mientras que el primer punto no es ajeno a acercamientos más tradicionales, el segundo es el que resulta peculiarmente innovador ya que se refiere a la demanda de reconocimiento identitaria a la que se aludió más arriba. En esa línea, el trabajo comienza con una iluminadora discusión del concepto de estereotipo y cómo impactan los estereotipos en las regulaciones jurídicas usando el caso de las licencias por maternidad como ejemplo.

Luego, las autoras ingresan en la discusión sobre la relación entre género y federalismo. De ese modo, en línea con otros aportes del libro, destacan las posibilidades de un federalismo dialógico que permita una adecuada protección de los derechos. Sugieren para ello un análisis descompuesto en tres elementos. En primer lugar, detectan que la deficiente protección en materia de derechos suele estar más relacionada con la inefectividad de los derechos ya reconocidos que en la propia omisión de tal reconocimiento. Las autoras ponen su atención en el diseño del presupuesto como clave explicativa. Es posible que ese estado de cosas tenga fuerte relación con el segundo elemento, el referido a la participación política de las mujeres. Si bien existe legislación que promueve la integración de la mujer en listas de cargos electivos y otras posiciones institucionales, lo concreto es que el grupo sigue estando relegado de los ámbitos de decisión. Por último, las autoras se refieren a la situación de la violencia de género y ven en ese ámbito una suerte de decantamiento de los elementos anteriores: el tratamiento dispar en materia de políticas públicas y de su implementación respecto de la violencia de género en cada provincia es una resultante de los puntos analizados previamente.

La segunda parte del libro incluye otros tres capítulos que son compañeros conceptuales. En efecto, Federico Orlando analiza la distribución de competencias en materia de regulación de servicios públicos, mientras que Cristian Altavilla se concentra en los sistemas tributarios provinciales. Ambos trabajos son compañeros porque tienen la difícil tarea de navegar por los meandros de los derechos administrativo y tributario, disciplinas que conforman las dos mitades del cuerpo del derecho público. A ellos se agrega el aporte de Florencia Saulina sobre competencias ambientales.

Orlando comienza por definir al servicio público como una actividad económica que, por considerársela muy importante para la satisfacción de necesidades sociales, es des-mercantilizada con el fin de asegurar su prestación obligatoria, para lo cual se la sujeta a un régimen jurídico de derecho público que admite la posibilidad de provisión privada bajo control estatal. Esta definición sugiere el esquema básico dentro del cual Orlando se moverá con claridad y elegancia. En primer lugar, dado que tanto el gobierno federal como los gobiernos provinciales y municipales tienen a su cargo una porción del interés público, esto es, de la satisfacción de necesidades sociales, cada uno de ellos puede decidir organizar un servicio público. Orlando adopta aquí un criterio clásico. El gobierno federal tiene la atribución respectiva cuando el servicio tiene un carácter interjurisdiccional, un gobierno provincial la tiene respecto de los servicios que operen dentro de sus territorios y los municipios la tendrán según cómo esté configurado el derecho público de la provincia a la que pertenecen.

Pero, en segundo lugar, tener claro este criterio no es el fin de la historia. Ya que, una vez establecido un servicio público federal, sus actividades tendrán lugar en los territorios de provincias y municipios. Los gobiernos locales cuentan con poderes de policía y de tributación. Con enorme poder de síntesis, Orlando resume los criterios jurisprudenciales pertinentes. Para simplificar, la circunstancia de que una actividad constituya un servicio público federal no inhibe el ejercicio de tales poderes por parte de los gobiernos locales, salvo que la ley federal hubiera prohibido expresamente dicho ejercicio o que, en el caso, tal ejercicio interfiera sustancialmente con la prestación del servicio.

El aporte de Cristian Altavilla consiste en un análisis a un mismo tiempo clarificador y crítico del sistema tributario argentino. Por un lado, explica la distribución general de competencias entre Nación y provincias en materia tributaria y la clasificación de impuestos sobre la que ella se construye. Ello permite avanzar un paso en la descripción del sistema al presentar los mecanismos de coordinación fiscal interjurisdiccional que terminan definiendo el alcance real de las competencias tributarias de cada nivel de gobierno que tiene diferencias con el esquema que surge del texto constitucional. En un tercer paso, describe de manera más detallada la estructura tributaria nacional y los recursos impositivos propios de las provincias. El cuarto paso es la presentación del sistema de transferencias fiscales federales. Y, finalmente, sintetiza las críticas a este sistema, individualizando los aspectos que necesitan ser reformados y elaborando propuestas concretas en esa dirección.

El capítulo elaborado por María Florencia Saulino también está emparentado con los de Orlando y Altavilla. En efecto, su objeto no es otro que el de clarificar el complejo entramado de competencias ambientales. El trabajo comienza con la enumeración de competencias generales que la Constitución le asigna al gobierno federal que podrían tener incidencia en materia ambiental. Correctamente, el trabajo distingue a las competencias exclusivas de las concurrentes. Como se sabe, en el caso de las primeras, las provincias tienen prohibida la regulación, mientras que, con respecto a las segundas, está habilitada la doble regulación.

Luego, Saulino avanza hacia el tratamiento del sistema de presupuestos mínimos y normas complementarias. Este sistema es el resultado de una innovación introducida por la reforma de 1994 en el artículo 41 de la Constitución. Se trata de una forma institucional peculiar que procura responder a la tensión identificada por Méndez Montenegro entre la exigencia de una protección territorialmente uniforme de los derechos, por un lado, y la reivindicación de diversidad propia del federalismo, por el otro. En este marco, la legislación ambiental adoptada por el gobierno federal establece un umbral uniforme en todo el territorio nacional que garantiza a todos los habitantes una protección ambiental mínima. Dado que cada provincia tiene la potestad, no delegada a la Nación, de regular el aprovechamiento y uso de los recursos naturales, las leyes de presupuestos mínimos no deberían orientarse a la gestión de los recursos, sino a su protección. Por su parte, las leyes provinciales que complementen a las nacionales de presupuestos mínimos podrán agregar requisitos o exigencias a los previstos en éstas, así como también regular aspectos no contemplados en ellas. Siempre que no infrinjan el contenido mínimo, las provincias pueden adoptar regulaciones diferentes. Saulino destaca que las leyes de presupuestos mínimos no son leyes federales, sino de “derecho común” de manera tal que la jurisdicción competente para resolver causas judiciales en las que se requiere su aplicación es la provincial, salvo que las cosas o las personas caigan en la jurisdicción federal.

A continuación, Saulino realiza un prolijo inventario de los conflictos de competencia en la materia. En primer lugar, el Congreso, al dictar leyes de presupuestos mínimos, debe evitar que la profusión regulatoria elimine el espacio para la sanción de leyes complementarias provinciales. En segundo lugar, las leyes complementarias locales tienen la doble limitación de que, además de tener vedado infringir el contenido mínimo impuesto a nivel nacional, no están autorizadas a transgredir los límites impuestos por leyes federales. En este segundo supuesto, las reglas jurisprudenciales aplicables son análogas a las presentadas por Orlando en su trabajo. Si la ley federal les prohíbe a las provincias ejercer su poder de policía, ello incluye a sus potestades en materia ambiental. Cuando no exista tal prohibición expresa en la ley federal, de todos modos, la legislación provincial resultará inaplicable cuando se plantee en el caso una repugnancia efectiva entre su aplicación y la consecución de los fines federales perseguidos por la normativa nacional.

Este recorrido termina con una explicación sobre el concepto de “dominio originario de las provincias sobre los recursos naturales”. Saulino expone con precisión que la noción asume una distinción entre el dominio originario y el derivado, de manera tal que los derechos de propiedad de los particulares se derivan de una asignación decidida por el titular originario. Sin embargo, el dominio originario no equivale a la jurisdicción, es decir, a la potestad regulatoria sobre el recurso. Por lo tanto, el gobierno federal tiene los poderes que le atribuye la Constitución Nacional, ya sea de manera exclusiva o concurrente, y, especialmente en materia ambiental, cuenta con la atribución de adoptar la legislación de presupuestos mínimos.