Veamos los mejores argumentos que se han dado para sostener esa perspectiva.

Los tres mejores argumentos para defender la reforma a la luz de los derechos

Como bien dice Roberto Gargarella, la belleza del derecho reside en que nos obliga a construir argumentos imparciales. Nadie se atrevería a defender públicamente una reforma legal diciendo solamente que ella lo favorece personalmente, conviene a sus intereses, o le sirve para aplastar a sus adversarios.

Ninguna legislación así justificada superaría un test de constitucionalidad. El derecho debe producirse en base a razones universales y públicas y contar con una justificación imparcial suficiente. Sobre esa clase de razones y justificaciones discutimos y argumentamos, tratando de que nuestras razones prevalezcan.

En lo que sigue, voy a considerar los mejores argumentos con los que me he encontrado en defensa de la razonabilidad de la reforma. Son argumentos a primera vista reconocen el valor e importancia de los derechos y sostienen que la reforma es consistente con —e incluso, mejor para— su realización. Son argumentos bastante sensatos, razonables, pero lamentablemente (muy) equivocados. Empecemos por reconstruirlos brevemente:

El argumento de “la redistribución de derechos”

Según esta defensa, la reforma propuesta es en términos generales una mejora, no una regresión, para la realización general de los derechos de los trabajadores porque todos los derechos que perderán los trabajadores formales —quienes empeoran su condición legal— serán compensados y superados por los derechos que ganarán todos los trabajadores informales que hoy no gozan de tales derechos y accederán a ellos con trabajo formal. La reforma vendría a producir una redistribución igualitaria e incluyente de los derechos laborales, actualmente concentrados en muy pocas manos —las de los trabajadores de un sector formal reducido, estancado e inaccesible.

Imaginemos que actualmente hay cien trabajadores, cincuenta de ellos —en blanco— gozan de derechos plenos, y otros cincuenta –en negro— de ninguno. Con la reforma —afirma el argumento— se logrará que haya ochenta/noventa trabajadores formalizados o semi formalizados, con algunos derechos; aunque sean ciertamente reducidos en comparación con los actuales, y diez/veinte sin derechos. La redistribución de los derechos sería igualitaria, la reforma es un medio para que haya más gente con derechos —aunque sean menos derechos para cada uno.

El argumento de “la escasez de derechos laborales para todos”

Este argumento mira el sistema en términos estructurales y afirma que el tamaño y productividad de la economía argentina, el producto bruto interno, los recursos disponibles en el mercado, son simplemente insuficientes para proveer empleo formal con derechos robustos para toda la población económicamente activa.

Todos los derechos tienen un costo que alguien debe pagar, y por más que nos duela, no hay capital para costear tales derechos para todos. Es entonces razonable reducir el tamaño de los derechos al nivel en que pueda haber algo —derechos más chicos— para todos. No afirma que el sistema no puede producir actividad económica, riqueza o vida digna para todos, sino que no puede hacerlo con el nivel de robustez y contenido de los derechos laborales que hay.

El argumento de “las PyMEs que penden de un hilo”

Esta línea argumental es más emocional que intelectual, pero ha estado muy presente en la conversación. Afirma que la reforma es razonable al reducir el alcance de los derechos laborales y mejorar la situación de los empleadores —en especial respecto de los despidos y el trabajo en negro— porque el sistema actual está desequilibrado y las PyMEs penden estructuralmente de un hilo ante la carga económica de despedir gente y las potenciales demandas de uno o dos trabajadores en negro que pueden llevarlas a la quiebra con “la industria del juicio”.

La reforma recalibra y reequilibra el balance de derechos entre trabajadores y empresarios y producirá una mejora sistémica para la sustentabilidad y crecimiento de las fuentes de trabajo. No es mala para los derechos de los trabajadores, porque fortalecerá la sustentabilidad empresaria y asegurará las fuentes de trabajo.

Todos conocemos —y tal vez simpaticemos con— el caso de algún pequeño empresario esforzado, al borde del precipicio por el temor al juicio de antiguos empleados en negro, desagradecido, enojado y asesorado por caranchos rapaces; o del que se hunde angustiosamente porque los números no dan para despedir e indemnizar a quienes debería para salvar su empresa. Esas condiciones serían superadas con la reforma.

Una respuesta crítica

Los tres argumentos son atractivos y apelan a intuiciones, emociones y datos con los que podemos identificarnos: La intuición igualitaria, la empatía hacia quienes se esfuerzan y son injustamente recompensados, y la constatación del hecho de la escasez moderada.

Considerémoslos con detenimiento. Me temo que los tres naufragan bastante rápido frente a las olas del análisis y el escrutinio de sus presupuestos y razonamientos.

Las fallas del argumento de “la redistribución de derechos”

El argumento apunta a cierta lógica de superioridad paretiana en el escenario de la redistribución. De hecho, si lo que se redistribuyera fuera algo diferente a derechos —beneficios materiales, poder, bienestar, privilegios, etc.— el argumento tal vez podría funcionar, al menos en esos términos. Pero cuando nos tomamos en serio que lo que se pretende redistribuir a través de la reforma son “derechos”, su consistencia colapsa rápidamente.

El error fundamental de esta justificación reside en que ella presupone una inadmisible concepción “agregativa”, y un enfoque “holístico” de los derechos, que los desnaturaliza y priva de sentido.

Es lamentablemente cierto que a menudo los derechos laborales no son vistos como tales —sino como costos empresarios, etc.—, o son considerados como derechos de segunda, aspiracionales, programáticos, sin contenido específico, etc. Pero el argumento de la redistribución merece ser considerado solo bajo la hipótesis de asume el valor e importancia de los derechos involucrados como tales. En ese sentido, su problema es que trata a los derechos bajo un paradigma inadmisiblemente holista/agregativo.

Los derechos, como las personas que son sus titulares, no se integran entre sí; no se suman, ni son componentes o partes intercambiables de un organismo supraindividual. No forman una masa agregada. Los derechos son “distribucionales”, individualizados y no son instrumentalizables. Carlos Nino —un liberal igualitario— le llama a este rasgo la “separabilidad de las personas”, y Robert Nozick —un liberal libertario— identificaba este punto con la idea de que los derechos son “restricciones laterales” que invalidan redistribuciones o instrumentalizaciones para beneficiar a otros, o a la colectividad. De esto se trata, precisamente el valor de los derechos, y el sentido de su funcionamiento en la práctica institucional y constitucional.

Los derechos de una persona “X” no pueden ser restringidos, sacrificados o eliminados como un medio para otorgar alguna ventaja o mejora a los derechos de las personas “Y” y/o “Z”, o del grupo “G”; incluso si dicha situación fuera preferible para la mayoría, o implicara una mejor distribución en términos agregativos. Incluso si fuera paretianamente superior.

El sacrificio de un derecho por otros sólo puede justificarse cuando existe una situación de conflicto o colisión concreta de derechos y se produce una especie de suma cero entre ellos tal que unos deben ceder ante otros. Sólo en esas situaciones resultan justificadas, y necesarias, las mecánicas priorización, maximización, sacrificio voluntario o compensación.

Pero no cualquier cosa es un conflicto de derechos. En particular, no hay conflicto alguno por el solo hecho de que se resulte posible instrumentalizar un derecho cualquiera para beneficiar a otros. Si así fuera, todos los derechos estarían en conflictos con todos los otros, todo el tiempo, hasta donde dieran las conexiones de la imaginación, como en aquella absurda línea argumental de la ex ministra de economía argentina que afirmó que el derecho a viajar al exterior de algunos ciudadanos colisionaba con el derecho a la generación de puestos de trabajo.

Es posible que una situación en la que más personas pasan a tener derechos semiplenos pueda ser mejor que otra en la que un grupo menor tienen derechos plenos y otro mayor no tiene nada. No niego eso. El punto relevante es que incluso si ese fuera el caso, no resulta aceptable limitar o eliminar los derechos de este grupo como medio para llegar a ese escenario.

Los derechos no permiten esa clase de redistribución. Incluso si hubiera un fin valioso en la propuesta redistributiva, la imposición de una redistribución de derechos no sería admisible como medio.

Ese es el sentido con el que consagramos derechos en las constituciones; precisamente para blindarlos frente a redistribuciones agregativas. He ahí el valor de poder afirmar “tengo un derecho”.

Precisamente porque los derechos funcionan de ese modo es que rechazamos un modelo social de redistribuciones estilo Robin Hood, en el cual pudiéramos despojar de derechos a cualquier persona si con ello mejorásemos la posición de otras, incluso más necesitadas, o de un mayor número. En ese modelo al final del día nadie tiene realmente derecho a nada.

El mundo Robin Hood sólo es atractivo —como en la leyenda — si los “derechos” que tienen quienes tienen derechos fueran injustos —obtenidos de un despojo, un abuso, etc. Pero creo que nadie afirmaría sensatamente tal cosa respecto de los derechos laborales en nuestro medio.

Los derechos no consienten un funcionamiento agregativo, no se integran de manera holística en una bolsa común. La redistribución agregativa de derechos es inadmisible, sin importar quién gana o pierda, si ella beneficia o perjudica a los más ricos o los más pobres, o de qué derecho se trate.

Imaginemos que veinte personas tienen diez inmuebles cada una, otras ochenta no tienen ninguna y una ley propone sacarle sin compensación cuatro de las diez a quienes tienen, para redistribuirlas entre las que no tienen, y así las cien tendrían al menos una propiedad (y veinte tendrían seis). Sería una ley obviamente inadmisible. Si el derecho a la protección de la propiedad significa algo, ese tipo de proyectos redistributivos es simplemente injustificable, aunque creyéramos que el resultado de la redistribución sería socialmente superior. Lo mismo ocurre con la pretensión de disminuir y redistribuir los derechos laborales.

Una aclaración final. En la reconstrucción del argumento he asumido —para una caracterización amigable— que la reforma reducía derechos laborales de algunos para que también los tengan otros. Pero, según hemos visto, la reforma en ciernes reducirá significativamente, en lugar de aumentar, el ámbito de las relaciones de trabajo que quedarán protegidas por derechos laborales. Lo previsible es que la verdadera “redistribución” o “compensación” del proyecto implique en realidad, en el mejor escenario, el sacrificio de derechos laborales de quienes los tienen a cambio de “derechos no laborales”, para otros.

El diseño adoptado es típicamente el de una “nivelación para abajo” en términos de derechos. Tal vez habrá más igualdad entre aquellos con derechos laborales reducidos y aquellos con eventuales derechos no laborales; pero en realidad todos estarán más cerca de estar igualmente cerca de la explotación. No es ese, por cierto, el valor de la igualdad, ni el valor de los derechos que vale la pena defender.

Las fallas del argumento de la “escasez de derechos laborales para todos”

Este argumento suena atractivo a quienes gustan de conectar derecho y economía. Su estructura es un espejo de la empleada para abogar por la atenuación del contenido de otros derechos sociales como salud o vivienda. Dado que los estados no dispondrían de recursos para proveer todos los servicios que demandarían todos los derechos, el alcance de derechos tales como a la salud y la vivienda debería ser recortado.

En el caso de los derechos laborales —que no se refieren a prestaciones o servicios a cargo del estado— la escasez debería predicarse en base a la relación entre los derechos y el “producto bruto del país”, la estructura económica general, la suma de los recursos públicos y privados. Claro que apenas consideramos la cuestión en esta perspectiva se advierte que el argumento no tiene sentido. Es que simplemente no existe ninguna evidencia que permitiera alegar con un mínimo de consistencia la supuesta escasez en el PBI de un país como Argentina para cumplir las obligaciones que demandan los derechos —en general, o los laborales en particular.

El argumento de la escasez tiene en realidad un problema conceptual básico: Carece de una concepción plausible sobre los derechos respecto de los cuales pueda predicarse la escasez. El juicio de escasez o abundancia es lógicamente posterior —y derivado de— la definición del contenido y alcance de los derechos. No puede funcionar como un elemento a priori a esa determinación, y menos aún como un criterio para su definición.

El argumento que afirma la escasez no nos dice algo fundamental, que es una precondición para considerarla siquiera: cuál sería la estructura justa de derechos —por ejemplo, los laborales— en la comunidad de que se trata.

Afirma algo así como: “dado que es imposible que haya recursos para cumplir con todos los derechos, nadie debería tener a priori un derecho a “x”. Podemos reemplazar “x” por cualquier derecho y el argumento es igual. Pero esa afirmación no puede siquiera considerarse sin responder primero qué “x” —o qué nivel de “x”— sería justo que hubiera para todos, y recién ahí podríamos ver si hay alguna razón para considerar la eventual escasez, como un obstáculo a su realización, y en su caso justificar que sea el derecho “x” el que se debe eliminar y no el “y”. Pero la escasez no puede funcionar como criterio para definir a priori qué nivel de derechos tenemos.

Tal vez el argumento en realidad presuponga que los derechos laborales no son verdaderos derechos, o no debieran ser importantes. Pero en tal caso el argumento ya no sería sobre escasez, sino —y en primer lugar— sobre el estatus de estos derechos. Esta es una discusión de principios, de justicia social previa a cualquier discusión relativa a la asignación o distribución de los recursos para su realización, y es absurdo proclamar a priori que haya escasez, o que se deben sacrificar ciertos derechos en particular porque no habría recursos para todos.

La invocación de la escasez tiene sentido en el marco de las ciencias económicas, donde se aplica con respecto a los deseos y preferencias de las personas, desconectados de la idea de derechos. Pero una cosa es afirmar —como lo hace el argumento económico clásico de la escasez moderada— que no hay recursos suficientes para satisfacer todas las preferencias o deseos de todas las personas, y otra completamente diferente es sostener que no los hay para cumplir y realizar el contenido de los derechos fundamentales para todos bajo una concepción razonable de los derechos, como la que anida en la Constitución Argentina.

La diferencia entre preferencias/deseo y derechos es tan absurdamente abismal –conceptualmente infinita, de hecho— que priva de sentido cualquier intento de transpolar el argumento.

Por cierto, la misma diferencia abismal existe entre preferencias/deseos y “necesidades”, bajo cualquier definición razonable de este término. Es por eso que sí resulta perfectamente razonable afirmar que donde haya una necesidad —una necesidad básica para la vida digna, digamos— debería nacer un derecho. La escasez relativa que se predica respecto de deseos/preferencias es irrelevante al respecto. Pero no me demoraré en esta digresión.

Sigamos. El argumento de la escasez, que como vimos solo tendría sentido cuando se basa en la lógica de las preferencias, no repara en la distinción moral categorial que establecemos entre “los derechos” —cualesquiera sean— y el resto de los intereses o preferencias a cuya satisfacción destinamos los recursos. Ella justifica la “prioridad para la realización de derechos”, que da sustento y justificación a la existencia misma del estado y la estructura institucional.

Solo cuando los recursos hubieran sido organizados y dispuestos a fin de atender prioritariamente a la realización de los derechos podría tener sentido analizar una eventual situación de escasez al respecto. Pero nada de eso ocurre en los estados modernos en general, y Argentina no es excepción. La eventualidad de la escasez —y su impacto sobre los derechos— sólo podría ser atendida luego de una masiva redistribución del producto del país orientado a priorizar la realización de los derechos. Nada de eso es previsible, ni es realista pensar que ocurrirá. Entretanto, sacrificar derechos en honor a una hipotética escasez es inadmisible.

Para agotar el argumento, imaginemos ahora que efectivamente todo eso fuera hecho y resultara que los recursos del PBI, en la disposición existente, no alcanzaran para cumplir con los derechos. Entonces tampoco podría comenzar a funcionar el argumento de la escasez, porque previo a ello se impondría analizar el nivel de justicia o injusticia de la situación distributiva que determina los recursos disponibles. Sabemos que no hay teoría de la justicia social que pudiera considerar justificada ni la distribución y concentración del capital privado ni las priorizaciones en la asignación de los recursos públicos en un país como Argentina, cuya historia es la historia de una injusticia distributiva sistémica. El argumento de la escasez sólo sería relevante después de que se revirtieran las injusticias distributivas históricas y se neutralizaran sus efectos. Para decirlo en palabras de Jon Elster, la supuesta escasez es meramente artificial.

No me interesa afirmar que a priori que el argumento de la escasez nunca pueda funcionar para los derechos en general, o los laborales en particular. Pero basta considerar el recorrido que debería darse para llegar siquiera a formularlo para advertir no ha sido ni siquiera bosquejado por quienes lo proponen, apoyados en una estructura argumental que no fue concebida para los derechos.

Las fallas en el argumento de “las PyMEs que penden de un hilo”

Este argumento tiene un aspecto fáctico —la estructura de costos de las pymes es muy alta— pero se apoya sobre todo en aspecto emocional —la angustia y simpatía moral ante la gente buena a quien le va mal sin su culpa. A poco que lo vemos con detenimiento, ambos se vuelven problemáticos.

En su dimensión fáctica la construcción del argumento está afectada por “el sesgo de disponibilidad” —cuando solo tenemos a mano un dato, y emitimos un juicio a partir de ese dato disponible, sin considerar todos los demás datos relevantes. En realidad, se omite la consideración de casi todas las variables que debieran ser relevantes.

La presentación del argumento induce erróneamente a pensar que el único elemento pertinente a la sustentabilidad de las PyMEs es el que se nos presenta: el costo del juicio por trabajo en negro, o las indemnizaciones por despido; y a partir de él nos induce a la conclusión de que ese costo sería la causa por la que pende de un hilo, y lo que debería ser remediado.

Pero en realidad no sabemos nada de las otras variables relevantes del hipotético negocio del pobre empresario que se no invita a imaginar: ¿qué tanta demanda tenía?, ¿qué tan buenos sus productos o servicios?, ¿qué tanta competencia tenía?, ¿qué tan eficientes eran los proveedores?, ¿qué tan buena su política de personal?, ¿había recesión?, ¿qué tan barato era el alquiler del local? Etc. Lo mismo ocurre respecto de las cualidades del empresariado en cuestión: ¿qué tan averso al riesgo era?, ¿qué tan previsor?, ¿qué tan dedicado?, ¿qué tan derrochón?, etc.

¿A dónde conducirían los hechos con todas estas variables consideradas?

No hay razón ni evidencia alguna para conceder o presuponer que la única variable relevante para explicar la diferencia en la situación de las PyMEs que penden de un hilo y las que florecen, crecen o se mantienen en este mismo mercado, tiempo, y estructura legal, sea el costo actual o potencial de un juicio perdido o un despido caro, y no alguna de las otras cientos de decisiones tomadas, o no, por la empresa, sus competidoras o los consumidores. El argumento se construye de manera radicalmente incompleta en términos fácticos.

Pero lo más desafortunado es la presentación del elemento emocional que apela a nuestra simpatía hacia al esforzado empleador que pierde el juicio ante el empleado desagradecido y su carancho.

¿Es esta una reconstrucción aceptable y éticamente equitativa? Me temo que no, al contrario.

La reconstrucción omite reparar en un dato que debería ser clave para un eventual juicio de simpatía moral: El empleador del ejemplo —imaginario o real— estaba violando sistemáticamente la ley, financiando su negocio sobre la espalda de los derechos del trabajador. La indemnización amenazante sería resultado de un juicio con debido proceso.

Podemos sentir tristeza por el fracaso del empresario, pero de ninguna manera considerar honorable a su conducta, o que su esfuerzo honesto ha sido injustamente castigado —tampoco lo sería si quebrara por una condenado a pagar a proveedores, o impuestos que evadía.

Si —según presupone el ejemplo— el modelo de negocios solo se sostenía en base a la apuesta impune por incumplir la ley, y la apuesta se pierde, no encuentro razón moral alguna para solidarizarnos con el evasor atrapado. Ni falla sistémica alguna que remediar.

Cuando repasamos este argumento a la luz de lo que ahora conocemos, podemos ver que en realidad parte de un doble error: Por un lado, parece presuponer que la gente debería tener alguna clase de derecho a realizar cualquier emprendimiento en condiciones de rentabilidad sustentable y la ley debería remover los obstáculos que lo impiden, particularmente los derechos de otros. Por el otro, nos pide que apoyemos o dejemos pasar prácticas empresariales ilegales, y nos solidaricemos ante las consecuencias de apuestas por la ilegalidad que no resultan. Ambas premisas son absurdas.

Nadie tiene derecho un ambiente institucional que le garantice un negocio rentable. Quien decide emprender un negocio con condiciones de baja rentabilidad en condiciones de legalidad debe asumir los riesgos de tal decisión. Y si elije la ilegalidad y pierde, no tiene de qué quejarse.

El argumento de las pymes podría sonar diferente si se construyera sobre una premisa diferente, que afirme que los derechos que tienen actualmente los trabajadores —e.g. a la protección contra el despido arbitrario o el trabajo no registrado — son moralmente injustos, un privilegio que no deberían tener. Esa puede ser de hecho la intuición de alguna gente en el país.

Claro que una eventual reformulación del argumento bajo ese supuesto implicaría sostener que los estándares de la propia Constitución Argentina, o de la OIT —por ejemplo, el convenio 158— son injustos. No veo ni remotamente cómo un argumento de esa clase podría ser exitoso. En todo caso, nadie lo ha propuesto.

El argumento se limita a afirmar que esos derechos “son muy costosos” para la sustentabilidad de las PyMEs. Dar a cada cual lo suyo es, en efecto, costoso.

Pero nadie debería tener una expectativa protegida de llevar adelante sus planes de vida mediante la vulneración de derechos de otros, por más caros que sean.

¿Qué reforma, qué derechos?

El análisis de los fines y los medios de la reforma muestran serias tensiones con el orden constitucional argentino y una amenaza clara y sistémica para numerosos derechos laborales que la Constitución ordena garantizar y proteger.

Las justificaciones generales que se han propuesto para negar la existencia de una regresión estructural en los derechos sin inconsistentes y resultan en realidad incompatibles con una concepción robusta de los derechos.

Si queremos avanzar —como deberíamos— hacia el objetivo de promover el empleo formal y mejorar las condiciones de vida de la población, la discusión sobre los fines concretos y las medidas para realizarlos debería comenzar por fortalecer, y no a vaciar de contenido, un sistema equitativo de derechos que honre las promesas constitucionales.

Lamentablemente, encuentro nada en la reforma en ciernes que avance en esa dirección.