Sunstein, crítico del control judicial fuerte y del desarrollo incremental del contenido normativo de los principios en la adjudicación constitucional, responde a la pregunta: “Si tuviera que identificar una salvaguardia institucional que las democracias liberales subestiman en la actualidad, ¿cuál sería?”, con: “el poder judicial” . Este es el epígrafe del libro: El guardián sitiado: Función judicial, Estado constitucional y el engañoso argumento de la “democracia”, publicado en la reconocida colección de la editorial Fontamara fundada por Ernesto Garzón Valdez y Rodolfo Vázquez.
En Estados constitucionales de profunda desigualdad económica, debilidad institucional, clientelismo, violencia y déficit de representación política, se sostiene que el poder judicial debe contribuir al cumplimiento de dos mandatos. Primero, un mandato “de prohibición o interdicción” de leyes o políticas que intervienen desproporcionadamente sobre los derechos; y, segundo, un mandato “de proactividad” ante la acción insuficiente o inacción de organismos del Estado cuyas leyes o políticas incurren en omisiones o no garantizan los derechos en grado suficiente de forma justificada. Si el fin del Estado constitucional es la realización de los derechos las obligaciones de las entidades públicas no se reducen a castigar sus violaciones sino además a adoptar estrategias, formular remedios y establecer mecanismos de monitoreo para su garantía efectiva.
Los tribunales constitucionales han demostrado ser actores institucionales decisivos para frenar la concentración del poder, ejercer contrapesos efectivos y garantizar el goce de los derechos fundamentales. Sin embargo, ya no basta con discutir la legitimidad y conveniencia del control judicial para contribuir a transformar la sociedad de conformidad con los principios y valores constitucionales mediante sentencias integradoras, estructurales o exhortativas; la constitucionalización del derecho; la existencia de “cotos vedados” o “esferas de lo indecidible”; y doctrinas como los estados de cosas inconstitucionales o la sustitución constitucional.
El título evoca la discusión entre Schmitt y Kelsen (1931) acerca de quién debe ser el defensor o guardián (“Hüter”) de la Constitución. Para Schmitt, en virtud de una concepción de la Constitución como decisión política del pueblo, el guardián es el presidente. Se trata de una tarea que debe ser realizada por quien encarna la unidad nacional al ser elegido por todo el pueblo. Kelsen responde, en “¿Quién debe ser el guardián de la Constitución?”, con un tribunal especializado e independiente que, obrando como “legislador negativo”, anule las leyes que contradigan la Constitución. Rechaza la tesis de Schmitt como una “ficción ideológica”.
La historia nos ha dado lecciones sobre las consecuencias de defender que el guardián de la Constitución es el pueblo como un todo o quien representa la unidad nacional. Esta tesis se utilizó para desmantelar la democracia desde dentro. Regímenes autocráticos y populistas contemporáneos han revitalizado de manera forzosa esta discusión al desacreditar o procurar cooptar el poder judicial (México, Colombia, Italia, Israel, Bolivia, Hungría, Polonia, Ecuador…). Estamos experimentando graves disfunciones en nuestras democracias. La erosión de la política contemporánea no se produce mediante dictaduras sangrientas sino con el debilitamiento interno de las instituciones. Ante una ola de reformas que amenaza la independencia judicial y la supremacía de la Constitución, debemos volver sobre los fundamentos que, en términos de división de poderes y de frenos y contrapesos, garantizan la labor de los tribunales como guardianes también del —hoy sitiado— Estado constitucional.
García Jaramillo, Leonardo. El guardián sitiado, Ciudad de México, Fontamara, “Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política”, No. 148, 2026. Prólogo de David Landau.