Quienes trabajamos sobre historia constitucional tenemos una tendencia bastante obvia y difícil de evitar: empezar por la Constitución. Por el texto, sus antecedentes, los debates que llevaron a su sanción, las reformas, los derechos y las instituciones que quedaron (o no) escritos. Constitución y Arbitrariedad, de Agustín Casagrande, propone empezar por otro lugar. Para comprender qué significó históricamente la Constitución en Argentina, se detiene en aquello que fue construido como su contrario.

Ese contrario es la arbitrariedad.

Constitución y arbitrariedad no aparecen en el libro simplemente como dos conceptos opuestos. Uno contribuye a producir el sentido del otro. La legalidad, el orden, la razón y las instituciones se vuelven comprensibles frente al despotismo, el capricho, la violencia y el caos. La Constitución no se legitima solamente por aquello que promete, sino también por aquello que permite dejar atrás y por aquello cuyo regreso debe evitarse.

Esta conversión es de lo más interesante del libro. En lugar de preguntarse solamente qué entendieron los juristas argentinos por Constitución, Casagrande reconstruye el universo conceptual e imaginario contra el cual esa Constitución pudo presentarse como necesaria.

El punto de partida obliga a revisar categorías que en el lenguaje jurídico utilizamos como si sus significados fueran más o menos evidentes. Constitución, legalidad, imperio de la ley, arbitrariedad: ninguna de estas palabras llega intacta hasta nosotros. Todas tienen una historia y esa historia no constituye un dato externo a la teoría constitucional. Forma parte de ella.

Por eso Constitución y Arbitrariedad tampoco es una historia constitucional en el sentido más habitual del término. No reconstruye una sucesión de normas ni busca antecedentes más o menos remotos de nuestras instituciones actuales. El libro se inscribe en la historia conceptual y en la historia crítica del derecho para interrogar las propias categorías mediante las cuales los juristas construyeron el pasado.

La operación tiene consecuencias importantes. Si observamos la primera mitad del siglo XIX desde una concepción moderna de Constitución (texto escrito, derechos, división de poderes, limitación del poder) resulta relativamente fácil encontrar antes de ella todo aquello que todavía “faltaba”: instituciones, Estado, legalidad, orden. El pasado puede convertirse así en una larga espera de la Constitución o directamente en el territorio de su negación a través de la anarquía, el vacío, la violencia, y/o la arbitrariedad.

Frente a ello, Casagrande recupera las revisiones que la historiografía política y jurídica viene realizando desde hace décadas. Se pregunta por aquellas “otras legalidades” y formas de gobierno que resultaban difícilmente comprensibles desde las categorías del constitucionalismo posterior. Un ejemplo es el llamado “gobierno paternal”, que durante el rosismo organizaba parte del ejercicio del poder político a partir de la autoridad del padre de familia. Lejos de responder simplemente al capricho del gobernante, esta forma de gobierno encontraba sus criterios de legitimidad en una cultura jurídica y religiosa que no se ajustaba a los parámetros del constitucionalismo liberal.

No se trata de invertir la valoración y transformar aquello que la historia constitucional condenó en una experiencia que ahora debamos reivindicar. La idea es intentar comprender antes de juzgar. Pero especialmente señalar que, describir un orden pasado como “arbitrario” puede decir tanto sobre las categorías del observador como sobre la experiencia histórica observada.

La reconstrucción del propio concepto de arbitrariedad constituye, en ese sentido, uno de los núcleos más logrados del libro. Casagrande muestra la distancia existente entre nuestro uso contemporáneo del término y el arbitrium propio del ius commune. El arbitrio podía ser una potestad jurídicamente relevante del juzgador, vinculada con la ratio iuris, la aequitas y la resolución del caso concreto. Su ejercicio no equivalía a una voluntad caprichosa, estaba condicionado por un saber jurídico y por los límites internos de ese orden.

La transformación del arbitrium en arbitrariedad fue mucho más que un cambio de palabras. Acompañó la construcción de otro modo de pensar el derecho, organizado alrededor de la generalidad de la ley, la certeza, la seguridad jurídica y la limitación del poder. El antiguo concepto técnico adquirió progresivamente una carga moral negativa y pasó a vincularse con el capricho, la violencia y la voluntad absoluta.

Desde ese nuevo vocabulario, el pasado también pudo ser leído de otra manera. La arbitrariedad comenzó a funcionar como una categoría que expulsaba determinadas experiencias fuera del derecho y permitía oponerlas a los valores de la nueva legalidad. El contraste terminó adquiriendo, además, una temporalidad definida, Constitución-futuro frente a arbitrariedad-pasado. El progreso, la libertad y la razón quedaban de un lado, el despotismo y el capricho, del otro.

Pero uno de los principales aportes de Casagrande consiste, justamente, en advertir que una oposición conceptual de este tipo no podía sostenerse únicamente en abstracciones.

La arbitrariedad necesitaba imágenes y en Argentina, una de ellas fue el caudillo.

Aquí el libro se desplaza hacia un territorio que me parece particularmente interesante, el vínculo entre derecho, historia y literatura. Facundo aparece como una poderosa máquina de producción de imágenes capaces de traducir localmente las oposiciones del lenguaje constitucional. Ciudad y campaña, civilización y barbarie, instituciones y despotismo terminan dando forma a otra antinomia: Constitución y arbitrariedad.

El caudillo, los “mandones”, las masas, el capricho y las “escenas de sangre” ofrecieron un cuerpo concreto a aquello que la Constitución debía negar. El pasado previo a la organización constitucional podía representarse entonces como un espacio dominado por voluntades personales, ausencia de ley y violencia. La potencia de esas figuras no residìa simplemente en su capacidad descriptiva. Servían para producir una sensibilidad constitucional.

Este aspecto se vuelve particularmente claro cuando Casagrande analiza los primeros cursos de derecho constitucional dictados en la Universidad de Buenos Aires. Allí, aquellas representaciones se convirtieron en parte de la formación de los juristas. Los cursos no transmitían únicamente conocimientos sobre instituciones. También enseñaban una determinada manera de mirar la historia.

En las lecciones de Manuel Montes de Oca, por ejemplo, el período anterior a 1853 podía aparecer como un tiempo en el que vida, propiedad y honor permanecían sometidos a la voluntad arbitraria de “mandones locales”. El pasado proporcionaba así una lección. Había algo de lo que se había salido y a lo que no se debía volver.

La historia constitucional cumplía, en consecuencia, una función pedagógica. No era sólo la narración retrospectiva de cómo habíamos llegado hasta allí. Participaba en la formación de los sujetos encargados de sostener el nuevo orden.

En las conclusiones, Casagrande lleva esta idea hasta sus últimas consecuencias, con la cual coincido completamente. La teoría jurídica y la historia constitucional se necesitan mutuamente: los conceptos abstractos requieren imaginarios que los localicen en una tradición, faciliten su enseñanza y les otorguen legitimidad. Sin aquellas “escenas primordiales”, la oposición entre Constitución y arbitrariedad correría el riesgo de quedar atrapada en una relación circular.

Y es precisamente cuando la lectura está terminada es cuando, creo, aparece una pregunta que vale la pena agregar.

Casagrande muestra que la historia constitucional no sólo produjo una determinada imagen del pasado. También participó en la construcción de un sujeto.

Cuando analiza la función pedagógica del constitucionalismo liberal, Casagrande identifica las figuras del “buen padre de familia” y del “buen hombre de negocios” como modelos del nuevo orden. Las mujeres y los niños permanecían bajo la potestad paternal doméstica. El régimen de legalidad, señala, construía un deber ser masculino frente al cual mujeres, niños y otros sujetos aparecían asociados a una falta o incapacidad.

En otro pasaje la formulación resulta todavía más clara, el sujeto recortado por el discurso constitucional era un sujeto civil, “hombre y productivo”, mientras la mujer y los niños quedaban remitidos a la esfera tutelar doméstica.

Es aquí donde mi lectura del libro se encuentra más directamente con otras preguntas para plantear. Si Casagrande reconstruye con tanta precisión las formas de poder que el constitucionalismo convirtió en “arbitrariedad”, me interesa preguntarme por aquellas que no fueron nombradas de ese modo. ¿Qué relaciones podrían ser profundamente jerárquicas y, sin embargo, permanecer dentro de la legalidad? ¿Qué poderes fueron convertidos en el reverso de la Constitución y cuáles quedan naturalizados dentro del propio orden constitucional?

Estas preguntas no consisten simplemente en observar que faltan mujeres en una historia, como hemos señalado tantísimas veces, va más allá.

En línea con lo que planteo Joan Scott, el género no es sólo una herramienta para incorporar a las mujeres al relato histórico, permite interrogar la propia construcción de las relaciones de poder¹. Desde allí, junto con la oposición Constitución/arbitrariedad pueden observarse otras que organizaron el mundo jurídico moderno: público/privado, autonomía/dependencia, ciudadanía/tutela.

A su vez, otro clásico de los feminismos, El Contrato Sexual de Carole Pateman mostró la construcción liberal de un espacio político de individuos libres e iguales podía convivir con relaciones jerárquicas sostenidas en el ámbito doméstico². El nuevo orden no eliminaba necesariamente la subordinación. En algunos casos simplemente decidía que no se trataba de un problema político.

Por eso el señalamiento de Casagrande acerca del carácter masculino del sujeto constitucional resulta más importante de lo que podría parecer inicialmente. Si determinadas prácticas del caudillismo podían funcionar como ejemplos paradigmáticos de arbitrariedad, la potestad marital, las restricciones a la capacidad jurídica de las mujeres o su exclusión de la ciudadanía política podían, al mismo tiempo, formar parte del orden legal.

No estaban fuera de la ley. Estaban dentro.

Esta diferencia permite también pensar las categorías de autonomía y dependencia. Nancy Fraser y Linda Gordon mostraron que la dependencia posee su propia historia y que su progresiva carga peyorativa no se distribuyó de manera neutral entre los distintos sujetos sociales³. Las preguntas pueden trasladarse al constitucionalismo: quién podía aparecer como un individuo autónomo y quién era definido a partir de sus relaciones con otros; quién hablaba en nombre propio y quién permanecía bajo alguna forma de tutela.

Éste es un problema que excede este libro, pero que su lectura nos ayuda a formular, y que nos permite revisar algo que quienes trabajamos sobre mujeres e historia constitucional tenemos permanentemente presente pero que la mayoría no lo tiene: no alcanza con encontrarlas.

Durante mucho tiempo, la historia de quienes ocuparon las instituciones, escribieron los grandes tratados, enseñaron derecho constitucional o participaron formalmente de los espacios de decisión pudo confundirse con la historia del constitucionalismo mismo. Incorporar a quienes quedaron fuera de esos espacios no debería significar simplemente sumar algunos nombres a una narrativa ya construida.

Porque las mujeres no estuvieron necesariamente fuera de las disputas constitucionales por el hecho de estar excluidas de buena parte de sus instituciones. Intervinieron, se organizaron, formularon demandas y discutieron los sentidos de la igualdad, la ciudadanía y los derechos desde posiciones que el relato tradicional muchas veces no consideró constitucionalmente relevantes.

Visto desde allí, la propuesta de Casagrande resulta especialmente interesante. Si el constitucionalismo también se produce a través de relatos, imágenes y formas de imaginar a sus sujetos, una historia constitucional crítica necesita revisar no sólo los acontecimientos que seleccionó, sino también los criterios mediante los cuales decidió quiénes podían convertirse en protagonistas de esa historia.

Las últimas páginas de Constitución y Arbitrariedad trasladan el problema al presente. Casagrande observa una creciente distancia entre la historia producida por los historiadores y aquella que continúa circulando dentro de la cultura jurídica. Muchos relatos tradicionales sobre el siglo XIX han sido profundamente revisados y, sin embargo, conservan una sorprendente capacidad de supervivencia en la enseñanza del derecho.

De allí surge una de las preocupaciones que atraviesan el cierre del libro, qué sucede con la cultura constitucional cuando los imaginarios que sostenían sus conceptos pierden capacidad explicativa pero no son reemplazados por otros.

Casagrande termina con una frase que condensa bien el desafío: “El aporte es de la historia, la tarea será del constitucionalismo”.

Propongo que quizás esa tarea exija hacer dos cosas. Revisar los fantasmas sobre los cuales construimos nuestra historia constitucional. La anarquía, el caudillo, las masas, el despotismo, la arbitrariedad. Y revisar también sus silencios. Quiénes fueron reconocidos como sujetos autónomos, quiénes pudieron hablar en nombre de la Constitución y quiénes debieron disputar el derecho mismo a ser reconocidas como parte de ella.

Constitución y Arbitrariedad muestra que la Constitución no vive únicamente en sus artículos. Vive también en las historias que contamos sobre ella. Y tal vez ahí reside una de las tareas que el libro nos encomienda. Volver a escribir esas historias preguntándonos no sólo qué nos enseñaron a temer, sino también qué nos enseñaron a no mirar.