La crisis multidimensional de las sociedades contemporáneas —donde la percepción de un declive ético coexiste con el desmantelamiento del Estado democrático constitucional— exige superar el inmovilismo para repensar el rol que desempeñan los operadores del Derecho frente a la injusticia estructural. En este complejo escenario, la reconfiguración de la abogacía encontró en el litigio estratégico un cauce idóneo para trascender la práctica forense tradicional.

Históricamente, el litigio estratégico abreva de la evolución de la litigación de interés público desarrollada en los Estados Unidos desde las primeras décadas del siglo XX. Su génesis conceptual se vincula a las reflexiones teóricas de Jerome Frank y a pronunciamientos jurisprudenciales paradigmáticos como Brown v. Board of Education y Roe v. Wade; escenarios donde la vía judicial dejó de ser concebida como un mecanismo estrictamente privado para mutar en un terreno de deliberación constitucional y reforma social.

Cabe mencionar que este modelo se internacionalizó progresivamente durante las últimas décadas del siglo pasado, encontrando un desarrollo notable en América Latina a través del trabajo de organizaciones de la sociedad civil y clínicas jurídicas universitarias enfocadas en la promoción de los derechos humanos.

Desde esta perspectiva, el litigio estratégico se concibe como un proceso articulado de identificación y estructuración de problemáticas sociales a partir del cual se promueven casos judiciales concretos para alcanzar transformaciones estructurales de fondo.

Así, frente al entendimiento convencional del litigio —cuya atención se restringe al resultado binario de la victoria o la derrota en el expediente—, el modelo estratégico propone un impacto multidimensional e iterativo a lo largo del tiempo. Y es que habrá que tener en cuenta que la trascendencia de una acción legal no radica únicamente en la obtención de una resolución favorable dictada por un tribunal, sino en su capacidad para modelar la opinión pública y desencadenar dinámicas de movilización política. De este modo, la práctica jurídica asume una dimensión performativa en la cual el Derecho deja de operar como una simple técnica de control formal para convertirse en un lenguaje idóneo con el que nombrar agravios colectivos y cuestionar las inercias del poder.

Casos emblemáticos relacionados con el matrimonio igualitario, la interrupción legal del embarazo, los derechos de los pueblos indígenas y la protección del medio ambiente demuestran el potencial de este tipo de litigio para otorgar visibilidad e historia a luchas que suelen estar ausentes de las agendas de los poderes políticos.

Sin embargo, esta reconfiguración del oficio enfrenta tensiones severas que pueden neutralizar su alcance transformador y degradar su sentido normativo. Antes que continuar alabándolo sin más, o postulando todas y cada una de sus virtudes, bien vale la pena someter esta práctica a un examen crítico para analizar aquellos escenarios en los que el litigio estratégico deja de ser una herramienta de transformación y se convierte en un mero dispositivo de gestión jurídica que apenas administra los márgenes del orden legal, contribuyendo a consolidar las mismas estructuras de opresión que dice combatir.

Y es que para nadie es un secreto que la paulatina internacionalización de la litigación estratégica ha estado acompañada por la presencia decisiva de fundaciones filantrópicas globales y redes transnacionales de abogacía que, aunque posibilita sostener procesos judiciales complejos en foros internacionales, también entraña el riesgo manifiesto de subordinar los reclamos locales a prioridades y marcos conceptuales definidos desde el exterior. Diversas perspectivas críticas sostienen que muchas organizaciones no gubernamentales corren el peligro de actuar como la cara comunitaria de un modelo neoliberal, canalizando el conflicto social hacia vías institucionales estilizadas que administran el malestar sin cuestionar las estructuras de dominación económica e impunidad.

A partir del análisis de experiencias como el movimiento por los derechos civiles en Estados Unidos, el célebre trabajo de Epp ha demostrado que la llamada “revolución de los derechos” no habría sido posible sin la canalización intensiva de recursos económicos e institucionales hacia actores jurídicos comprometidos con esa agenda. Pero en claro contraste, amplios sectores del litigio estratégico en la actualidad funcionan bajo lógicas fragmentadas de gobernanza por proyectos, caracterizadas por presupuestos volátiles e itinerarios cambiantes impuestos por las agencias de cooperación internacional. Esta dependencia estructural genera una paulatina despolitización del conflicto social, reduciendo la acción emancipadora a la medición focalizada de metas y a la gestión burocrática de la protesta.

Aunado a lo anterior, se manifiesta un problema fundamental cuando el litigio estratégico deja de ser sustantivamente litigio y se convierte en un simulacro procesal. La híperlitigiosidad contemporánea y la creciente tendencia a traducir todo desacuerdo social al lenguaje formal de los tribunales desradicalizan los objetivos de los movimientos comunitarios.

Al adaptar sus demandas a los estrechos márgenes de los códigos normativos, los colectivos se han visto obligados a abandonar planteamientos estructurales para encajar sus reclamos en pretensiones judiciales bastante acotadas. Este fenómeno fomenta la falsa creencia de que cualquier conquista social debe provenir necesariamente de los estrados judiciales, desplazando la acción política directa hacia la esfera de la representación técnica y la mediación forense. Depositar en las altas cortes la responsabilidad de dirimir las fracturas morales de las sociedades contemporáneas o de resolver deficiencias distributivas supone sobrecargar al sistema judicial de expectativas que ningún tribunal está capacitado para cumplir en soledad. Como destacan voces críticas dentro de la teoría jurídica, las naciones no se transforman en sus bases de fondo por el mero dictamen de las personas juzgadoras, sino por la acción decidida de los actores políticos y la deliberación democrática en los espacios representativos. Cuando la judicatura asume funciones de sustitución legislativa, su legitimidad se erosiona bajo el peso de expectativas irreales y la fragilidad de precedentes que pueden ser modificados por cambios en la integración de las cortes. De tal manera que si una acción judicial carece de un análisis técnico riguroso de la controversia y se utiliza solo como una tribuna verbal para visibilizar una causa, la litigación pierde su consistencia procesal y se degrada a una escenificación mediática.

En esa misma línea, otro obstáculo crítico surge cuando el litigio estratégico deja de ser verdaderamente estratégico. La inflación retórica de la categoría ha banalizado el concepto, catalogando como “estratégico” a casi cualquier proceso legal que busque resonancia en los medios de comunicación o en la opinión pública. Esta tendencia desemboca en un populismo forense que privilegia el impacto publicitario por encima del rigor argumentativo y la solvencia dogmática de la pretensión. En esta dinámica, el profesional de la abogacía corre el peligro de priorizar el aplauso y el posicionamiento de marca personal por encima de la defensa honesta y diligente del asunto concreto.

Esta mediatización del proceso resulta vergonzosa cuando instrumentaliza las causas legítimas de los sectores históricamente excluidos, y es que al medir el éxito de una estrategia exclusivamente por la espectacularidad de llegar a una corte internacional o al tribunal constitucional supremo, se desatiende la efectividad de los remedios judiciales a nivel local. Asimismo, el discurso del litigio de impacto suele sostenerse en un optimismo ingenuo que asume que el cambio jurídico se traduce automáticamente en una modificación de la realidad material de las personas. La dilación desmedida de las controversias ante los tribunales desencadena consecuencias trágicas, provocando que las personas afectadas o las víctimas fallezcan antes de la emisión del fallo o que las tierras ancestrales y los recursos naturales sufran daños irreparables durante el trámite procesal. Obtener un triunfo simbólico en la jurisprudencia mientras las condiciones de explotación o exclusión permanecen intactas en la práctica diaria constituye una victoria pírrica que termina convalidando el orden que pretendía impugnar.

Para superar estas patologías de la práctica forense, se vuelve imprescindible reconcebir la abogacía desde una tensión constructiva entre el rigor de la dogmática jurídica y la responsabilidad con la justicia sustantiva.

El litigio estratégico no debe descartarse como herramienta de exigibilidad y defensa colectiva, pero requiere liberarse del fetichismo procesal y de la frivolización mediática. Únicamente a través de una praxis forense autocrítica, fundamentada en la filosofía moral y articulada orgánicamente con los procesos de movilización social, será posible rescatar al litigio como un medio genuino de emancipación y transformación de la realidad social. De lo contrario, se continuará convalidando un simulacro de gestión jurídica que, en los hechos, no es ni litigio ni estratégico.

Lo que me he propuesto en mi nuevo libro “Moralidad para abogados en tiempos inmorales. El razonamiento práctico en el ejercicio de la abogacía y su impacto social” no es otra cosa que ofrecer una reflexión crítica e iusfilosófica que desmonte la ilusión del declive ético y devuelva a la praxis jurídica su densidad normativa y su vocación emancipadora. Se trata de colocar en el centro del debate las sombras e inconsistencias del oficio para recordar que el Derecho no debe reducirse a una mera técnica mercantil al servicio del mejor postor. Ojalá sirva de algo.