Hay ideas sobre el derecho que todos escuchamos a diario y que casi nadie se anima a defender por escrito. Cosas como que a un presidente votado por la mayoría hay que dejarlo gobernar sin jueces ni congresos que le pongan palos en la rueda, que ningún organismo internacional tiene por qué decirnos cómo vivir o que a los extranjeros sin papeles hay que echarlos del país sin tanto trámite. Ustedes saben a qué me refiero: el espíritu de la época. Lo notable es que esas ideas circulan en todas partes menos en los lugares donde deberían ser pensadas y discutidas con sofisticación y paciencia profesional, como si nuestras élites intelectuales prefirieran no hacerse cargo de ellas.

Esta semana estuve en Nueva York, en la presentación de un libro que se ocupa justamente de los pocos juristas que, en el mundo, sí se animan a defenderlas: The War Against Law, de David Dyzenhaus. Es un libro indispensable, comprometido con entender nuestra época y con intervenir en ella. Roberto Gargarella ya le dedicó en estas páginas un análisis y un muy merecido elogio. A mí la discusión en NYU me dejó pensando en varias cosas, entre ellas una sobre la que quiero reflexionar acá: por qué en la Argentina ni siquiera tenemos esos pocos juristas dispuestos a defender abiertamente, y con alguna sofisticación, la agenda institucional de la nueva derecha, esa alianza de libertarios, conservadores y nacionalistas que nos gobierna.

En el libro, Dyzenhaus usa como caso de estudio las repercusiones de una ley británica de 2024 que ordenaba deportar a Ruanda a los solicitantes de asilo y dejaba a los jueces prácticamente sin poder revisar las decisiones. Entre los juristas que salieron a defenderla se destacaron algunos profesores de Oxford, como Richard Ekins y John Finnis, agrupados en el Judicial Power Project del think tank Policy Exchange. Ellos, y sus aliados en Estados Unidos, con Adrian Vermeule a la cabeza, son la excepción a la regla que sugería antes: son de las pocas personas que, desde el mundo del derecho, están tratando de construir una defensa conceptual de aquello que las derechas de nuestro mundo andan haciendo con las normas. Y, aun así, sus argumentos suelen ser elusivos, genéricos y bastante descuidados, y la política que los anima aparece, como dice Dyzenhaus, de maneras “oblicuas y misteriosas” (p. 18). En la charla de NYU agregó que para entender la propuesta hay que juntar piezas que publican sueltas, lo que les da deniability, es decir, la posibilidad de no quedar comprometidos con nada concreto. Frente a esta ambigüedad calculada, en el libro Dyzenhaus hace lo que hay que hacer: los toma en serio de todos modos y hace el esfuerzo de reconstruir con paciencia lo que dicen y lo que evitan decir. Y luego les responde con contundencia.

Mi lectura (algo rápida y tentativa, a partir de Dyzenhaus) es que estos autores defienden dos cosas, envueltas en referencias genéricas al “bien común”. La primera es un Poder Ejecutivo con cada vez más atribuciones y cada vez menos controles (en palabras de Dyzenhaus, buscan cambiar el orden político a uno en el que “se gobierna por un poder ilimitado del ejecutivo”, p. 4). La segunda es un nacionalismo a ultranza, en guerra abierta contra el derecho internacional y los derechos humanos.

Esas ideas tienen, entre nosotros, una traducción institucional bastante directa. El DNU 70/2023 es la versión jurídica del “dejen gobernar”: un presidente que reforma por decreto cientos de leyes. El DNU 366/2025 endureció por la misma vía el régimen migratorio. Y la salida de la Organización Mundial de la Salud es el soberanismo en estado puro. Si tuviéramos nuestros Ekins o nuestros Vermeule, deberíamos encontrar defensas jurídicas articuladas de cada una de estas medidas. Sin embargo, casi no las hay. Muy pocos se animaron a defender la constitucionalidad del DNU 70, menos todavía defendieron el DNU 366 (que la Cámara Nacional Electoral declaró nulo), y prácticamente nadie defendió la salida de la OMS (una decisión inconstitucional y contraria al derecho internacional, como sostuve con Sebastián Guidi en La Nación y luego en Clarín).

Digo “muy pocos” y no “nadie” a propósito. Alfredo Vítolo, por ejemplo, escribió a comienzos de 2024 que, desde una visión estricta, el DNU 70 no superaba el test constitucional. Pero concluyó que, a la luz de la jurisprudencia y de la práctica, “el decreto 70/23 sí supera el test de validez”. En los tribunales, las y los abogados del Estado sostuvieron que las razones de necesidad y urgencia eran cuestiones políticas no justiciables. Y algunos otros ensayaron argumentos de un tenor similar. Nada de todo eso llega siquiera a lo que intentan, con todas sus elusiones, Ekins o Vermeule: explicar por qué el Ejecutivo debería poder hacer lo que hizo.

La ausencia de argumentos jurídicos sofisticados llama especialmente la atención si se la contrasta —como sugería antes— con la resonancia que una buena parte de estas ideas tiene en una parte importante (aunque, espero, decreciente) de la población argentina. Me consta, además, que una cantidad no despreciable de las mentes jurídicas más prominentes del país votó a este gobierno y lo apoya en términos generales. ¿Por qué nadie escribe en su defensa? No tengo una respuesta clara, pero quiero proponer cuatro hipótesis. Quizás nos ayuden a entender el fenómeno y, siguiendo el ejemplo de Dyzenhaus, a enfrentarlo mejor.

La primera hipótesis es que lo nuestro es apenas la reverberación local de un fenómeno global. Se nota en el esfuerzo que Dyzenhaus tiene que hacer para reconstruir estas ideas que incluso allá (donde tienen su origen y su financiamiento) se defienden de manera elusiva y descuidada. Y no es casual. La nueva derecha es abiertamente populista y, por lo tanto, anti-elitista, así que es lógico esperar que sus discursos no apelen a interlocutores con sofisticación profesional sino a generalidades. La hoja de ruta de este movimiento la planteó con claridad meridiana, en 1992, Murray Rothbard (sí, el del nombre del perro del presidente), en un texto imperdible sobre el populismo de derecha. Su argumento es que para combatir el statu quo estatista no alcanza con difundir las ideas que él entiende correctas, porque las élites intelectuales se benefician del sistema que se quiere cambiar. Hay que pasar por encima de ellas y de los medios, y apelar directamente a las clases medias y trabajadoras. Entre esas élites, Rothbard incluía sin vueltas a la derecha oficial de su época. Eso podría explicar, al menos en parte, por qué Milei espanta a nuestras propias élites de derecha vernáculas—entre ellas, las jurídicas. Podría explicar, además, por qué ni siquiera la búsqueda de ciertos objetivos sustantivos que la derecha tradicional comparte con la nueva las lleva a superar ese espanto para acompañarlo y apoyarlo con argumentos jurídicos más sofisticados.

La segunda hipótesis es la que recomendaría la navaja de Occam: nuestra academia jurídica está deteriorada. Con universidades en situación precaria, muchos de los que podrían darles forma a estas ideas no tienen tiempo ni incentivos para hacerlo. Están ocupados defendiendo a sus clientes, y nada más.

El problema es que la precariedad afecta a todos por igual, y del otro lado sí se escribió, y mucho. Escribieron organizaciones como el CELS y ACIJ, y constitucionalistas que litigaron contra el DNU 70 al día siguiente de su publicación. Con un grupo de colegas armamos una declaración contra el decreto, que juntó cientos de firmas. Frente a la salida de la OMS, quince organizaciones de salud y derechos humanos le pidieron a la propia OMS que rechazara la decisión, entre otras cosas por inconstitucional. Contra la reforma migratoria, casi veinte organizaciones y grupos de investigación universitarios firmaron un documento que cuestionó el DNU 366 por restringir derechos que la Constitución reconoce a todos los habitantes y por reformar, sin pasar por el Congreso, una ley aprobada por unanimidad. Si esta hipótesis es correcta, tiene que serlo en una versión más específica. Buena parte de la élite jurídica afín al gobierno trabaja en grandes estudios, donde estas medidas se defienden en escritos judiciales, no en revistas ni diarios. Y no tenemos nada parecido a Policy Exchange: los think tanks que acompañan al gobierno producen economía, no derecho público.

La tercera hipótesis tiene que ver con nuestra historia. Gobiernos anteriores, de distinto signo político, también expandieron el poder del Ejecutivo. Ahí están el festival de decretos de los años noventa y la ley 26.122, impulsada por Cristina Fernández de Kirchner, que en 2006 blindó los DNU al exigir que ambas cámaras los rechacen para dejarlos sin efecto. Esa ley habilitó a que el gobierno de Alberto Fernández gobernara de forma abiertamente inconstitucional la respuesta a la pandemia de COVID-19 (como advertimos tempranamente con colegas del Instituto Gioja, y como luego analicé en este trabajo). Muchos de los juristas que hoy apoyan al gobierno se opusieron en alguna de aquellas ocasiones, a veces por genuinas razones republicanas, a veces por el solo hecho de oponerse a aquellos gobiernos (gorilismo, que le dicen). Defenderlo ahora los obligaría a contradecirse, y por eso quizás prefieren callar.

Pero el caso de Vítolo muestra que la historia también puede jugar a favor del gobierno. Su argumento es, en el fondo, un tu quoque: si todos los gobiernos gobernaron por decreto, ¿por qué este no podría hacerlo? Y los números lo acompañan. Como mostró Gustavo Arballo en estas páginas, entre 1995 y 2025 se dictaron 971 DNU, y la Corte declaró inconstitucionales apenas 17, en su mayoría cuando el presidente que los había firmado ya no estaba en funciones. Es cierto que, desde Verrocchi, en 1999, la Corte repite en los papeles que el DNU es una excepción. Pero la práctica dice otra cosa, y para defender al gobierno alcanza con señalarla, como quien dice “yo siempre dije que los DNU eran una patología, pero todos lo hicieron”. El problema es que el argumento comete el viejo pecado que denunció Hume, el de pasar sin mayor explicación de lo que es a lo que debe ser. Que todos lo hayan hecho no dice nada sobre si está bien hacerlo. Lo llamativo es que nadie haya intentado explicar por qué esa práctica sería buena, y no solamente habitual.

La cuarta hipótesis es que el silencio de los defensores del gobierno es, en parte, estratégico, y que se apoya en el silencio, más atronador todavía, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Laura Clérico describió con precisión la agenda de no-decidir del tribunal: la Corte acelera algunos casos, como Levinas, y deja quietos casi todos los que implicarían controlar al Ejecutivo actual. Cuando tuvo que pronunciarse sobre el DNU 70, en los planteos de La Rioja y de Rizzo, los declaró inadmisibles por falta de “caso” con una celeridad que Clérico califica de inusitada. Sobre el resto de las impugnaciones, no dijo nada. En su sistemático análisis en Lecciones y Ensayos, Leticia Vita mostró cómo para entender a esta Corte hay que prestar atención no solamente a lo que dice, sino también a lo que omite. Ese silencio les resulta muy cómodo a los defensores del gobierno. Mientras la Corte no decida, nadie los obliga a poner sus argumentos por escrito. Y les conviene que siga así, porque si la discusión se da, la pierden.

Hay una razón de fondo para creer que la pierden, y se ve mejor en el segundo de los ejes, el del rechazo al derecho internacional. En un trabajo reciente sobre el “nuevo antiglobalismo latinoamericano”, publicado en el International Journal of Constitutional Law (I-CON), me ocupé de dos personajes algo estrafalarios: Olavo de Carvalho, gurú de Jair Bolsonaro, y Agustín Laje, muy cercano (al menos por un tiempo) a Javier Milei. Ese trabajo puede leerse como un caso de estudio de las miradas institucionales de lo que Laje llama la “nueva derecha” latinoamericana. Mi conclusión fue que esa alianza no tiene realmente un modelo alternativo coherente que ofrecer en cuanto al vínculo de nuestros países con el mundo. Reivindica la soberanía de los Estados y, a la vez, invoca la democracia y los derechos humanos como valores universales. Su postura es sobre todo de protesta, casi berrinche, frente a la creciente e inevitable interdependencia de nuestro mundo. Una discusión abierta, de esas que obligan a decir qué se pondría en lugar de lo que se rechaza, los dejaría expuestos. Creo que algo parecido sucede con el unilateralismo ejecutivo. Para quien quiera defender una posición así, callar es lo más racional.

Que la nueva derecha jurídica argentina no tenga quién le escriba puede parecer una buena noticia, pero no estoy tan seguro de que lo sea. En el trabajo sobre antiglobalismo escribí que era poco probable que estos discursos poco sofisticados se enseñaran en las facultades o se publicaran en revistas especializadas. Laje es un fenómeno de YouTube; Olavo, de los blogs. Justamente por eso, el peligro no es una ruptura estruendosa sino una erosión lenta: el desgaste silencioso de los consensos de nuestro campo, ocurriendo delante de nuestras narices sin que lo notemos. Esa falta de articulación sofisticada de las ideas que circulan por nuestra sociedad no reduce su impacto sobre las prácticas jurídicas; en todo caso lo vuelve más lento y menos visible. Una teoría, en cambio, se puede discutir, refutar y, con suerte, derrotar. He ahí el valor del debate público.

¿Qué hacemos, entonces, si ninguno de los que creen en estas ideas se anima a conceptualizarlas con sofisticación para defenderlas? Tendremos que hacerlo nosotros, quienes no creemos en ellas. Como juristas, es nuestra responsabilidad entender qué piensan muchos de nuestros conciudadanos y conciudadanas sobre el derecho, aun cuando esas ideas nos resulten increíbles y, muchas veces, aberrantes.

Déjenme cerrar con una referencia más a la discusión del otro día en NYU. Dyzenhaus comentó que, en aquellos lugares en que los tribunales tienden a adoptar posturas más bien liberales, esta nueva derecha ha mostrado un peculiar y algo infantil ensañamiento con uno de los pensadores liberales más importantes del último siglo (liberal en serio, no como nuestro presidente), el gran Ronald Dworkin. Es el caso del Reino Unido y, tristemente, es el caso también de nuestro país, pese al férreo vínculo que Dworkin tuvo en vida con la República Argentina.

Las ideas de Dworkin son discutibles, por supuesto, como todas. De hecho, tanto Dyzenhaus como Jeremy Waldron, quien moderaba el panel, las discutieron intensamente, pese a ser ambos discípulos suyos. Pero las discusiones en el mundo del derecho deben darse de buena fe, con altura y sofisticación. Esta nueva derecha, en cambio, discute con Dworkin con chicanas y canchereadas berretas que, quizás, buscan ocultar la falta de argumentos sustantivos. Y lo más triste es que algunas de esas ideas quizás permean, silenciosamente, entre quienes nunca se pusieron a estudiar estos temas. Sin las herramientas para evaluarlas, las dan por buenas y terminan creyendo que Dworkin era un autor ingenuo o poco serio, y no uno de los grandes pensadores del último siglo, como fue.

Lo paradójico es que la obra de Dworkin nos enseña que siempre hay que discutir con la mejor versión del argumento, independientemente de cómo la articule quien tengamos enfrente. Mi propuesta es que, en estos tiempos aciagos, sigamos ese ejemplo, el de Dworkin y el de Dyzenhaus. Tomémonos el trabajo de reconstruir, “a su mejor luz”, los argumentos jurídicos que la nueva derecha no formula y que apenas se adivinan en videos de YouTube, en decisiones judiciales, en normas, en dictámenes y, también, en silencios, para luego discutir con la mejor versión de esas ideas. Y, a esas, sí, derrotarlas con la fuerza del mejor argumento, que —no me cabe duda— está de nuestro lado.