Mi objetivo aquí es distinguir entre dos moralidades del derecho. La primera es la moralidad de la legalidad. La segunda es la moralidad del Estado de derecho. Se podría pensar que la primera es un subconjunto o una consecuencia de la segunda, pero es importante (en mi opinión) distinguir entre ambas. Las moralidades del derecho son ideales limitados. No requieren mercados libres ni un aparato administrativo reducido. No requieren, ni siquiera exigen, la democracia o la libertad de expresión. No promueven la igualdad económica ni nada parecido. Algunas personas piensan que prohíben la igualdad económica, ¹ pero eso tampoco es cierto. Pueden coexistir con grotescas violaciones de los derechos humanos. Aun así, son sumamente importantes. Una nación que carece de la moralidad de la legalidad se encuentra en graves problemas. Una nación que carece de la moralidad del Estado de derecho se convertirá en autoritaria.

La moralidad de la legalidad

La moralidad de la legalidad es específica y limitada. Prohíbe las violaciones de la ley vigente, incluidos los actos oficiales que excedan la autoridad legal. Quienes están comprometidos con ella no participarán en acciones ilegales, incluso si no hay ningún tribunal disponible para anular la acción, e incluso si se obtuvieran beneficios significativos, incluidos beneficios políticos, al llevarla a cabo. Según la moralidad de la legalidad, es moralmente incorrecto, y esencialmente tabú, que quienes trabajan en el poder ejecutivo actúen de forma ilegal, incluso si los altos funcionarios desean mucho actuar de forma ilegal, incluso si las circunstancias exigen claramente la acción en cuestión, e incluso si existe una fuerte demanda pública de dicha acción ilegal. ² La moralidad de la legalidad es una seria restricción para los nombramientos confirmados por el Senado; también supone una grave restricción para el presidente de los Estados Unidos. Es mucho más determinante de lo que podría parecer. No es en absoluto inocua. Es una luz roja; es un freno a la conversación. También da poder a la ley y a los abogados. La moralidad de la legalidad es excepcionalmente importante en el contexto de los procedimientos penales y civiles. Si el poder ejecutivo emprende acciones contra una persona privada (o pública), puede imponerle algo cercano a la ruina, incluso si no gana en los tribunales. Un funcionario del poder ejecutivo, tal vez del Departamento de Justicia, podría decir algo como esto: «Iniciaré un procedimiento solo si tengo un alto grado de confianza en que podré encontrar y demostrar una violación de la ley vigente». Eso sería coherente con la moralidad de la legalidad. Por el contrario, un funcionario del poder ejecutivo podría decir lo siguiente: «En algunos casos, iniciaré un procedimiento aunque no tenga un alto grado de confianza en que podré encontrar y demostrar una violación de la ley vigente». Eso sería incompatible con la moralidad de la legalidad. En resumen, no está en absoluto claro por qué un funcionario del poder ejecutivo desafiaría la moralidad de la legalidad de esa manera. Quizás el funcionario tiene una «corazonada». Quizás el funcionario está actuando en respuesta a presiones políticas. O supongamos que los funcionarios del poder ejecutivo están deliberando sobre si promulgar una nueva normativa. La nueva normativa podría derogar las normas de seguridad vial, o las normas de ahorro de combustible, o las normas que regulan los préstamos estudiantiles. O la nueva normativa podría restringir el arsénico en el agua potable, imponer nuevos requisitos de elegibilidad para la inmigración o ampliar el alcance de la Ley de Asistencia Asequible. Imaginemos las siguientes posibilidades, que se corresponden con realidades frecuentes:

a. Los abogados del poder ejecutivo informan de que la normativa es legal y que es poco probable que alguien la impugne.

b. Los abogados del poder ejecutivo informan de que la normativa es legal y será confirmada, pero que será impugnada.

c. Los abogados del poder ejecutivo informan de que la normativa es legal y que hay más de un 50 % de probabilidades de que sea confirmada, pero que será impugnada y que existe una probabilidad significativa de que sea anulada.

d. Los abogados del poder ejecutivo informan de que, en su opinión personal, la normativa es legal, pero que es más probable que sea derogada; la probabilidad de éxito ante los tribunales es del 40 %.

e. Los abogados del poder ejecutivo informan de que, en su opinión personal, la normativa es ilegal y que es más probable que sea derogada, pero que puede defenderse de buena fe; la probabilidad de éxito ante los tribunales es del 30 %.

f. Los abogados del poder ejecutivo informan de que, en su opinión personal, la normativa es ilegal, que es más probable que sea derogada y que no puede defenderse de buena fe; la probabilidad de éxito ante los tribunales es del 10 %. ³

g. Los abogados del poder ejecutivo informan de que, en su opinión personal, la normativa es ilegal, que es más probable que sea derogada y que no puede defenderse de buena fe; la probabilidad de éxito ante los tribunales es del 0 %. Desde el punto de vista de la moralidad de la legalidad, no hay nada en absoluto de malo en seguir adelante con la normativa en los casos (a), (b), (c) y (d). Hacerlo en los casos (f) y (g) constituye claramente una violación de la moralidad de la legalidad. El caso (e) es más complicado. En mi opinión, seguir adelante viola la moralidad de la legalidad. Los abogados creen que la normativa es ilegal y piensan que también será derogada.

La moralidad de la legalidad: fundamentos

¿Por qué y cuándo deben los funcionarios del poder ejecutivo seguir la moralidad de la legalidad? ¿Cuál es su fundamento? Desde el punto de vista jurídico, hay una respuesta formal: el artículo II establece que el presidente «velará por que las leyes se ejecuten fielmente».³ Como mínimo, la ejecución fiel implica un compromiso con la moralidad de la legalidad. También está el juramento del cargo:

toda persona, salvo el presidente, elegida o nombrada para un cargo de honor o remunerado en la función pública o en los servicios uniformados, prestará el siguiente juramento: «Yo, AB, juro (o afirmo) solemnemente que apoyaré y defenderé la Constitución de los Estados Unidos contra todos los enemigos, extranjeros y nacionales; que mantendré verdadera fe y lealtad a la misma; que asumo esta obligación libremente, sin ninguna reserva mental ni propósito de evasión; y que cumpliré bien y fielmente con los deberes del cargo que estoy a punto de asumir. Que Dios me ayude.

Sin duda, el juramento del cargo no se refiere a todas las leyes, sino a la Constitución en particular. Aun así, debemos entender que el juramento se presta a la luz de la cláusula «Take Care». Por esa razón, es razonable entender que exige fidelidad a la ley, lo que implica un compromiso con la moralidad de la legalidad. ¿Puede justificarse la moralidad de la legalidad no solo en términos de derecho positivo, sino también en términos teóricos? Dentro del poder ejecutivo, se experimenta generalmente (aunque no siempre), sugiero, en términos no consecuencialistas, como una especie de deber, asociado a un tabú moral: al igual que no se roba ni se abofetea a alguien, tampoco se viola la moralidad de la legalidad. Pero bien podría haber una defensa consecuencialista basada en las normas. Un poder ejecutivo que no siga la moralidad de la legalidad quedará sin límites. O al menos quedará sin límites a menos que y hasta que sea detenido en los tribunales, en cuyo caso podríamos hablar de autoritarismo restringido, dependiendo la naturaleza y la magnitud de la restricción de lo que hagan los tribunales. Al igual que la moralidad del Estado de derecho, la moralidad de la legalidad es limitada. No garantiza la libertad de religión ni la libertad de expresión, ni el debido proceso legal. O, más precisamente, no garantiza estas cosas salvo de forma contingente. Sí garantiza la fidelidad a lo que garantiza el derecho positivo. Pero si el derecho positivo no garantiza X, Y y Z, quienes siguen la moralidad de la ley no tienen ningún deber respecto a X, Y o Z.

El Estado de derecho vs. el Estado del buen derecho

¿Qué es el Estado de derecho? ¿Cómo sabemos que se ha violado? ¿Tiene una moralidad distintiva? Algunas personas identifican el Estado de derecho con una variedad de lo que consideran cosas buenas, como la democracia o los mercados libres. He aquí una explicación: «La función del poder legislativo en una sociedad libre bajo el Estado de derecho es crear y mantener las condiciones que defiendan la dignidad del hombre como individuo. Esta dignidad requiere no solo el reconocimiento de sus derechos civiles y políticos, sino también el establecimiento de las condiciones sociales, económicas, educativas y culturales que son esenciales para el pleno desarrollo de su personalidad». ⁴ Otras personas asocian el Estado de derecho con lo que consideran cosas malas o no buenas, como la desigualdad económica.5 Esto es lo que dice Morton Horwitz:

¡“No veo cómo un hombre de izquierdas puede describir el Estado de derecho como «un bien humano incondicional»! Sin duda, restringe el poder, pero también impide el ejercicio benévolo del mismo. Crea igualdad formal —una virtud nada desdeñable—, pero promueve la desigualdad sustantiva al crear una conciencia que separa radicalmente el derecho de la política, los medios de los fines, los procesos de los resultados. Al promover la justicia procesal, permite a los astutos, a los calculadores y a los ricos manipular sus formas en su propio beneficio. Y ratifica y legitima una concepción adversaria, competitiva y atomística de las relaciones humanas ⁵.

Se pueden definir los términos como se quiera, pero Lon Fuller ⁶ y Joseph Raz, ⁷ entre otros, han dado una explicación más específica, que no está sujeta a este conjunto de objeciones y que resulta atractivamente concisa y precisa. Raz escribe: «Si el Estado de derecho es el imperio de la buena ley, entonces explicar su naturaleza equivale a proponer una filosofía social completa. Pero si es así, el término carece de cualquier función útil». ⁸ De ello se deduce que el Estado de derecho no es el Estado del buen derecho. Hablando de lo que él denomina la moralidad del derecho, Fuller señala «ocho caminos distintos hacia el desastre». ⁹ Estas son11:

1. la falta total de elaboración de normas, lo que significa que todas las cuestiones deben resolverse de forma ad hoc;

2. la falta de divulgación de las normas, lo que significa que los afectados no saben lo que se supone que deben hacer;

3. el abuso de la legislación retroactiva, lo que significa que las personas se ven amenazadas por cambios retroactivos;

4. la incapacidad de hacer que las normas sean comprensibles

5. la promulgación de normas contradictorias

6. la promulgación de normas que exigen a las personas hacer cosas para las que carecen de poder

7. cambios tan frecuentes en las normas que las personas no pueden orientar su actuación de acuerdo con ellas

8. la falta de congruencia entre las normas escritas y las normas tal y como se aplican

Fuller denomina a esto la moralidad que hace posible la ley, o más concisamente, la Moralidad de la Ley. ¹⁰ Él afirma lo siguiente: «Un fracaso total en cualquiera de estas ocho direcciones no da lugar simplemente a un mal sistema jurídico; da lugar a algo que no puede denominarse propiamente un sistema jurídico en absoluto, salvo quizá en el sentido pickwickiano en el que aún puede decirse que un contrato nulo es un tipo de contrato». ¹¹ Raz está en general de acuerdo con Fuller. ¹² Insiste en que el Estado de Derecho «no debe confundirse con la democracia, la justicia, la igualdad (ante la ley o de otro modo), los derechos humanos de cualquier tipo o el respeto a las personas o a la dignidad del hombre». ¹³ Añade: «Un sistema jurídico no democrático, basado en la negación de los derechos humanos, en la pobreza generalizada, en la segregación racial, en las desigualdades sexuales y en la persecución religiosa, puede, en principio, ajustarse a los requisitos del Estado de derecho mejor que cualquiera de los sistemas jurídicos de las democracias occidentales más ilustradas. Esto no significa que vaya a ser mejor que esas democracias occidentales. Será un sistema jurídico inconmensurablemente peor, pero destacará en un aspecto: en su conformidad con el Estado de derecho». ¹⁴ La lista de principios de Raz, que constituyen el Estado de derecho, no es la misma que la de Fuller. Añade, por ejemplo, la independencia del poder judicial; el fácil acceso a los tribunales; el debido proceso legal; y, sorprendentemente, el requisito de que «no se permita que la discrecionalidad de los organismos encargados de la prevención del delito pervierta la ley». ¹⁵ Basándome tanto en Fuller como en Raz, tengo mi propia visión preferida del Estado de derecho ¹⁶:

1. normas claras, generales y de acceso público establecidas de antemano;

2. prospectividad en lugar de retroactividad;

3. conformidad entre la ley escrita y la ley en la práctica;

4. derechos de audiencia;

5. cierto grado de separación entre (a) la elaboración de leyes y la aplicación de la ley y (b) la interpretación de la ley;

6. ausencia de cambios indebidamente rápidos en la ley; y

7. ausencia de contradicciones o inconsistencias palpables en la ley.

¿Qué logra el Estado de derecho? Raz ofrece una respuesta, señalando el «valor» del Estado de derecho. ¹⁷ Su explicación es sutil, pero insiste en que el Estado de derecho contrasta con el poder arbitrario; que ayuda a las personas a fijar objetivos a largo plazo; que protege la libertad personal de maneras importantes; y que contribuye a la protección de la dignidad individual, porque «el desprecio deliberado por el Estado de derecho viola la dignidad humana». ¹⁸ Destaca que «el Estado de derecho no proporciona suficiente protección de la libertad». ¹⁹ Ni de lejos. Si nos importa la libertad, necesitamos el Estado de derecho, pero también necesitamos muchas otras cosas.

Las dos moralidades

¿Cuál es la relación entre la moralidad del Estado de derecho y la moralidad de la legalidad? Se puede tener la primera sin tener la segunda. La gente podría pensar: tengo un deber para con la ley, sea cual sea. Pero si la ley es retroactiva, quienes están comprometidos con la moralidad de la legalidad no tienen por qué estar comprometidos con la moralidad del Estado de derecho. Si la ley no contiene derechos de audiencia, quienes creen en la moralidad de la legalidad no insistirán en los derechos de audiencia. En este sentido, la moralidad de la legalidad es más limitada y más modesta que la moralidad del Estado de derecho. ¿Se deriva la moralidad de la legalidad de la moralidad del Estado de derecho? Así parece. O, al menos, podríamos ajustar un poco la moralidad de la legalidad para que encajara dentro de la moralidad del Estado de derecho. Supongamos que los funcionarios del poder ejecutivo proceden con regulaciones que violan los estatutos vigentes o la Constitución. Sería razonable decir que existe una inconsistencia entre las normas escritas y las normas en la práctica. Si el poder ejecutivo actúa de una manera que desafía la ley vigente, la ley vigente es una farsa. El punto queda mucho más claro, creo, si el poder ejecutivo está llevando a cabo acciones penales o civiles que violan la ley vigente o que no hacen referencia a ella. Si es así, nos encontramos ante algo cercano a una ausencia total de ley: el ejecutivo no se rige por ella.

Una visión alternativa del Estado de derecho

Friedrich Hayek fue un elocuente y vigoroso teórico del Estado de derecho. ²⁰ Lo asoció con la libertad:

La concepción de la libertad bajo la ley, que es el tema principal de este libro, se basa en la afirmación de que cuando obedecemos las leyes, en el sentido de normas generales abstractas establecidas independientemente de su aplicación a nosotros, no estamos sujetos a la voluntad de otro hombre y somos, por lo tanto, libres. Es porque el legislador desconoce los casos concretos a los que se aplicarán sus normas, y es porque el juez que las aplica no tiene otra opción que extraer las conclusiones que se derivan del corpus normativo existente y de los hechos concretos del caso, por lo que puede decirse que son las leyes y no los hombres quienes gobiernan… Así como una verdadera ley no debe mencionar ningún caso concreto, tampoco debe señalar a ninguna persona o grupo de personas específicos. ²¹

Eso suena bien, pero ¿qué significa la última frase? Supongamos que una legislatura promulga una ley antimonopolio, pero exime a los sindicatos. O supongamos que una legislatura prohíbe conducir a las personas ciegas. O supongamos que una ley prohíbe la discriminación contra las personas embarazadas. ¿Ha señalado a algún «grupo de personas» específico? ¿Ha violado el Estado de derecho? Mi respuesta: Sí a la primera, No a la segunda. Eso parece ser una objeción decisiva a la formulación de Hayek. Pero Hayek no pasó por alto el problema. Escribió:

El requisito de que las normas de la verdadera ley sean generales no significa que, en ocasiones, no puedan aplicarse normas especiales a diferentes clases de personas si se refieren a propiedades que solo algunas personas poseen. Puede haber normas que se apliquen únicamente a las mujeres, a las personas ciegas o a las personas mayores de cierta edad. (En la mayoría de los casos ni siquiera sería necesario nombrar la clase de personas a la que se aplica la norma: solo una mujer, por ejemplo, puede ser violada o quedar embarazada). Tales distinciones no serán arbitrarias, no someterán a un grupo a la voluntad de otros, si son reconocidas por igual como justificadas tanto por quienes están dentro como por quienes están fuera del grupo. Esto no significa que deba haber unanimidad en cuanto a la conveniencia de la distinción, sino simplemente que las opiniones individuales no dependerán de si el individuo pertenece al grupo o no ²².

Ese es un pasaje sumamente interesante. Hayek parece estar añadiendo aquí un epiciclo, en el sentido de que un grupo puede, de hecho, ser señalado si quienes están dentro del grupo, y quienes están fuera de él, coinciden en que es apropiado señalarlo. Pero, ¿qué tiene eso que ver con el Estado de derecho? ¿Y es correcto? Supongamos que la mayoría de los estadounidenses con discapacidad estuvieran a favor de la Ley de Estadounidenses con Discapacidad, y que la mayoría de los estadounidenses sin discapacidad no estuvieran a favor de dicha ley. ¿Violaría la ley el Estado de derecho? No, en absoluto. ¿Sería la ley condenable en principio? No, en absoluto.

Hayek también se refirió a los «tipos de medidas gubernamentales que el Estado de derecho excluye en principio porque no pueden lograrse simplemente haciendo cumplir normas generales, sino que, por necesidad, implican una discriminación arbitraria entre personas». ²³ Pero, ¿qué es la «discriminación arbitraria entre personas»? El problema es que, por sí mismo, el Estado de derecho y su moralidad no pueden decirnos qué es arbitrario y qué no lo es. Si a las personas se les prohíbe en general superar el límite de velocidad, pero se permite hacerlo a los agentes de policía y a quienes conducen ambulancias, no hay discriminación arbitraria. Si se exige a todo el mundo que respete la ley del límite de velocidad, excepto a aquellos cuyo apellido comience por «U», hay discriminación arbitraria. Cualquier juicio sobre la arbitrariedad requiere algún tipo de juicio sustantivo. El Estado de derecho, y su moral distintiva, no pueden proporcionar ese juicio sustantivo. Esto es un claro recordatorio de lo limitada que es la moral del Estado de derecho.

Observaciones finales

La moral de la legalidad suele estar (no siempre) en vigor dentro del poder ejecutivo. Cuando lo está, la ley impone un veto a iniciativas que cuentan con el apoyo de funcionarios importantes, incluido el propio presidente. La moralidad de la legalidad es, por supuesto, la base de una norma también en el sector privado. Mucha gente piensa: no infringiré la ley, porque está mal infringirla. La moralidad del Estado de derecho impone un conjunto de restricciones mucho más amplio. Se asocia con una interpretación de la «libertad frente al miedo». Ciertamente no garantiza la seguridad, pero elimina una serie de amenazas graves a las que, de otro modo, se enfrentarían los ciudadanos de a pie. Convierte a las personas de suplicantes en titulares de derechos. No garantiza la libertad de expresión, la democracia, la libertad de religión, los mercados libres o la propiedad privada. Pero si desaparece, la gente la echará de menos. ²⁴

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De próxima publicación en Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review Forum. Este ensayo se presentó originalmente como discurso de apertura del 60.º aniversario de la Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review el 17 de abril de 2026.