Uruguay tiene una de las tasas de encarcelamiento más altas del mundo (cercana a 490 personas presas cada 100.000 habitantes) y la más alta de América del Sur. Esa cifra se traduce, puertas adentro, en hacinamiento. Y del hacinamiento hay una forma cómoda de hablar, que consiste en tratarlo como se trata el clima. Se lo describe con cifras alarmantes, se lamenta su persistencia y se vuelve a empezar al año siguiente con números un poco peores. La metáfora meteorológica tiene una ventaja política, porque convierte una decisión en una fatalidad. El hacinamiento no es el clima. Es el resultado agregado de decisiones (cuántas conductas se castigan con cárcel, con qué probabilidad y por cuánto tiempo) y de una omisión, la de fijar un límite a cuántas personas el Estado puede alojar sin degradarlas. Y lo que es producto de reglas puede, en principio, deshacerse con reglas.

La primera reacción ante una cárcel abarrotada es construir otra. Es una reacción intuitiva e ineficaz. La literatura comparada coincide en un punto incómodo. La construcción llega siempre después del hacinamiento, nunca lo previene, y tiende a poblarse al poco tiempo de inaugurarse. En los Estados Unidos, más de la mitad de las cárceles se levantaron en las dos décadas de mayor expansión, y aun así el sistema siguió funcionando por encima de su capacidad. La razón es conocida. La oferta de plazas opera como una invitación, no como un techo. Y cuando la construcción no alcanza, queda el recurso conceptual de redefinir la capacidad. La “capacidad” es una convención administrativa, no un dato natural, y las administraciones la corren hacia arriba cuando les conviene (de la capacidad de diseño a la capacidad “operativa”, y de ahí a la “emergencia”), hasta hacer desaparecer el sobrecupo por la vía de cambiar la unidad de medida.

Importa, además, desarmar un supuesto. El crecimiento de la población encarcelada no acompaña al delito. Acompaña a la política criminal. Donde se lo ha medido con cuidado, el aumento de la encarcelación se explica por decisiones punitivas (más ingresos por delito, más tiempo de condena) y no por más delito; durante décadas las tasas de prisionización se mantuvieron estables, hasta que una decisión deliberada las disparó. Ahora bien, esas decisiones no son neutras frente a la Constitución. Cuando producen hacinamiento, contradicen el artículo 26, que prohíbe que las cárceles sirvan para mortificar (lo que el derecho internacional llama trato cruel, inhumano o degradante) y les ordena perseguir la reeducación de las personas que alojan (así como, del otro lado del Río de la Plata, ordena que sean para seguridad y no para castigo). Entonces, si el motor es normativo, el freno también puede serlo.

Ese freno toma prestada una vieja técnica de cupo, el numerus clausus. La regla es simple de enunciar. La población de un establecimiento no puede exceder su cupo. Para que no sea una declaración más sin transformaciones reales, necesita tres piezas. La primera es una definición legal de plaza (cuánto espacio, en qué condiciones), sustraída a la discrecionalidad de quien administra, de modo que la capacidad no pueda redefinirse a voluntad. La segunda es la publicidad de la capacidad declarada y la ocupación real, como datos accesibles y actualizados, porque un límite que no puede verificarse no es un límite. La tercera es una consecuencia normativa. Alcanzado el cupo, no se admiten ingresos por encima de él, y la descompresión se ordena mediante un mecanismo de egreso reglado (una nómina con criterios de prioridad, sujeta a control judicial), de manera que cada ingreso por sobre el límite exija una salida o una medida alternativa al encarcelamiento. No se trata de una amnistía ni de una puerta que se abre sola. Es una regla que obliga a elegir, a la luz del día, quién ocupa la plaza escasa.

Hasta aquí, un problema de ingeniería institucional. La cuestión más interesante es otra, y es quién debe fijar el límite. El cupo, de hecho, ya existe, fijado por la puerta de atrás. Cuando el legislador no lo establece, terminan estableciéndolo los jueces. La Corte Constitucional de Colombia declaró en 1998 un estado de cosas inconstitucional en el sistema penitenciario, al verificar que la vulneración masiva de derechos fundamentales de las personas privadas de libertad no era un accidente sino una condición estructural sostenida por omisiones del Estado, y volvió sobre la figura décadas después, ante la persistencia del problema. La Corte argentina, en Verbitsky (2005), enfrentó el hacinamiento de las comisarías bonaerenses por la vía del remedio estructural. Y la Corte Interamericana fue más lejos. En el asunto del Instituto Penal Plácido de Sá Carvalho, ante una densidad cercana al 200 %, razonó que la pena cumplida en esas condiciones inflige un sufrimiento que duplica el previsto; ordenó computar dos días por cada día efectivamente cumplido y dispuso, lisa y llanamente, la prohibición de nuevos ingresos. Un numerus clausus fijado caso por caso por tribunales nacionales o internacionales.

Que los jueces fijen el límite es el síntoma de que algo no se hizo antes, no un ideal. La declaración judicial constata el problema pero no lo resuelve, y cuando el tribunal ordena un límite la vía arrastra tres debilidades. Depende de que cada situación sea litigada hasta el final. Su eficacia queda atada a la supervisión y a la voluntad política de cumplir. Y es reversible. En Estados Unidos, los topes de población que los tribunales habían fijado en acuerdos homologados (consent decrees) se desactivaron cuando una ley federal, en 1995, dificultó su ejecución. Lo que hace falta es una regla que opere antes. Una regla legal de cupo no necesita ser conquistada pleito a pleito, tiene la estabilidad de la fuente legislativa y, sobre todo, devuelve la decisión a quien debe tomarla. En una democracia, cuánto y cómo se castiga es algo que define la comunidad directamente o a través de su parlamento, y no algo que se extrae, a regañadientes, de una sentencia. Fijar el límite por ley es, además, lo más respetuoso de la división de poderes. El Parlamento pone el techo y al juez le queda aplicarlo.

La iniciativa, además, dice algo por su origen. La promueven organizaciones de la sociedad civil, con el protagonismo de Familias Presentes (una asociación civil que nuclea a familiares de personas privadas de libertad), y tiene por delante dos caminos. Puede tomarla el Parlamento para su consideración, o puede impulsarla la propia ciudadanía a través de la iniciativa legislativa popular, uno de los mecanismos de democracia directa que distinguen al constitucionalismo uruguayo. En cualquiera de los dos, el límite al castigo se decide donde debe decidirse, en el terreno del debate democrático.

Queda la objeción previsible. ¿No es esto resignar seguridad? La respuesta empírica es que los retornos de seguridad de encarcelar más son muy modestos, que buena parte de las personas presas no lo está por delitos violentos y que las alternativas al encarcelamiento son escasamente consideradas. La respuesta de fondo es otra. El numerus clausus no decide encarcelar menos. Decide que el Estado no puede encarcelar por encima de lo que él mismo declaró poder hacer con dignidad. Si la comunidad quiere castigar más, el camino está abierto, y consiste en proveer las plazas, y el presupuesto, a la vista de todos. Lo que la regla impide es el atajo de castigar más fingiendo que la cárcel es elástica.

Ahí reside su mayor virtud. El cupo carcelario no es, en el fondo, una técnica penitenciaria, sino un dispositivo de honestidad institucional. Redirige la acción del Estado hacia el cumplimiento de la Constitución y pone el sistema penal al servicio del mandato del artículo 26 que las decisiones de política criminal vienen vaciando en los hechos. Obliga al Estado a hacerse cargo de sus decisiones punitivas, a ponerles número y nombre, y a no descargar su costo, en silencio, sobre los cuerpos amontonados que nadie cuenta. Convierte el hacinamiento, de fatalidad administrativa, en lo que siempre fue, una decisión. Y el efecto contrario al mandato de no mortificar que produjeron las decisiones punitivas puede revertirse con decisiones que honren nuestros compromisos constitucionales.