Esta entrada pertenece al simposio sobre Constitucionalismo Deliberativo. Objeciones a la jurisdicción constitucional y democracia deliberativa (Marcial Pons 2026), de Ignacio Giuffré.

Introducción

Agradezco al equipo de La Crítica del Derecho la generosidad de alojar este simposio sobre mi libro Constitucionalismo deliberativo (2026), y a Aída Kemelmajer, Constanza Núñez, Gonzalo Scivoletto, José Luis Martí, Marcos de Armenteras, Roberto Gargarella, Tania Busch y Yanina Welp –colegas que admiro– por sus comentarios atentos, interesantes y amigables. Me emocionan y, como siempre, me ayudan a aclarar argumentos y abrir líneas de trabajo. Responderé a sus comentarios agrupándolos en seis temas: I) derechos; II) democracia; III) división de poderes; IV) constitucionalismo; V) control judicial; y VI) crisis contemporánea.

Derechos

Busch pide más detalle sobre la concepción de los derechos del constitucionalismo deliberativo. Coincido con ella en que los derechos son “artefactos”; por eso, el libro recurre a Habermas (2008) y Nino (1989), para quienes son creaciones “artificiales”. No los concibo como “verdades autoevidentes” (Jefferson, 1776) ni como “naturales e inalienables” (Locke, 2014). De ahí que el libro critique las reminiscencias de esas concepciones en teorías contemporáneas que presentan los derechos como “esfera de lo indecidible” (Ferrajoli, 1995), “coto vedado” (Garzón Valdés, 2000) o “cartas de triunfo” (Dworkin, 2012) frente a las mayorías. Estas concepciones enfrentan, al menos, los siguientes problemas.

Primero, presentar los derechos como límites morales prepolíticos frente a las mayorías corre el riesgo de omitir aquello que quise advertir con las referencias a Habermas y Nino: la incorporación, reforma e interpretación de tales derechos son indisociables de la política, pues también dependen de luchas sociales, debates colectivos y decisiones mayoritarias, por ejemplo, de una asamblea constituyente, un congreso, un minipúblico, un referéndum o, incluso, un tribunal. Una vez establecidos, los derechos pueden limitar a determinadas mayorías, pero no quedan al margen de toda mayoría, sino que siempre quedan bajo el poder “de alguna” mayoría. En el constitucionalismo fuerte, bajo el poder de una corte, que también decide por mayoría. Por lo tanto, pese a la preocupación de estas concepciones de los derechos por las mayorías, no es la regla de la mayoría la que terminan limitando, sino las mayorías democráticas en el congreso y la sociedad. De ahí que Waldron (2006) plantee que la “dificultad” de esta posición no es “contramayoritaria” –como denunciaba Bickel (1962)–, sino “contrademocrática”.

Segundo, pese a las preocupaciones por la justicia de quienes defienden estas miradas, estudios empíricos –como los analizados por King (2019) o Chilton y Versteeg (2020)– ponen en tela de juicio que el atrincheramiento de los derechos en constituciones supremas, con mecanismos de reforma rígidos y contramayoritarios, y control judicial fuerte, sea suficiente para garantizar su efectividad. En consecuencia, no puede darse por sentado –como lo ha hecho la teoría predominante– que el mejor modo de protegerlos exija transferir un poder extraordinario desde la sociedad y las instituciones representativas hacia los tribunales. La eficacia de los derechos depende también del modo en que organizamos –en términos de Waldron (2006)– la “estructura constitucional” relativa a la “autoridad”, quién decide, y los “procedimientos”, cómo se decide, o –en términos de Gargarella (2014)– la “sala de máquinas de la Constitución”.

Tercero, aun si esos mecanismos garantizaran una protección eficaz de los derechos, quedaría pendiente la cuestión de su legitimidad democrática. Los derechos son fundamentales, pero, dados los desacuerdos que tenemos sobre ellos, la legitimidad democrática de los procedimientos también importa. Como digo en los términos del republicanismo, “la cuestión no se reduce a que las decisiones que tome el amo sean justas, porque la mera existencia de un amo es injustificable en una democracia”. Sustraer la definición de los derechos del control democrático genera alienación: esto es, que las decisiones políticas no puedan ser consideradas como propias por quienes nos vemos obligados por ellas –lo que agrava la crisis contemporánea que abordaré más adelante (VI). Por lo tanto, si bien los derechos pueden operar como límites a una institución determinada según cada contexto –como el poder legislativo o el poder de reforma constitucional–, es inadmisible en términos democráticos que no queden bajo el control último de la sociedad.

En suma, el carácter artificial y político de los derechos, los hallazgos empíricos citados y estas razones normativas exigen afrontar su dimensión institucional a partir de principios democráticos. Esta comprensión recoge la tesis de Habermas (2008) de la “cooriginalidad” entre derechos y democracia, en el sentido de que no son principios opuestos, sino que se presuponen mutuamente: los derechos hacen posible la democracia y, a la vez, encuentran en ella la vía para definir su contenido.

Desde esta perspectiva, si queremos tomar “los derechos en serio” –como reclamaba Dworkin (2012)–, lo mejor que podemos hacer, lejos de atrincherarlos mediante constituciones contrademocráticas, es reconocer a las víctimas de violaciones de derechos como participantes en las decisiones sobre el sentido, alcance y relaciones de prioridad de esos derechos. La lucha por los derechos debe ir en tándem con la lucha por la democracia, pues ella ofrece el mejor y más legítimo e imparcial foro para garantizar lo que Arendt (2006) denominó “el derecho a tener derechos”.

Democracia

Kemelmajer y Núñez preguntan quiénes deben participar del manejo de los asuntos públicos, mientras que Welp pregunta cómo debe ser esa participación. Ambas preguntas me permiten precisar los dos componentes que, siguiendo a Habermas (2008), articulan mi concepción de la democracia: inclusión y diálogo.

El diálogo y la inclusión se justifican por razones éticas –la igual influencia política–, epistémicas –la posibilidad de incorporar información y aprender de otras perspectivas–, de imparcialidad –la igual consideración de los intereses de todos los afectados–, de legitimidad –la posibilidad de reconocer las decisiones como propias– y de justicia –la mayor probabilidad de adoptar decisiones justas.

La inclusión exige que la participación alcance, en pie de igualdad política, a todas las personas o grupos afectados. Este criterio recoge la preocupación de Kemelmajer por conversar con los destinatarios de las normas que luego deberán obedecer, incluyendo expertos y representantes políticos, pero sin quedar acotada a ellos. Por eso, el diálogo inclusivo que suscribo amplía el alcance de aquellas teorías limitadas al intercambio entre jueces de un mismo tribunal –intrajudicial–, entre tribunales –transjudicial– o entre instituciones –interinstitucional.

El diálogo exige que esa participación permita la formación y transformación de la opinión y la voluntad políticas mediante un proceso público y continuo de justificación. Welp advierte que una mayor inclusión no garantiza por sí sola la “protección de derechos”, pues puede tener efectos positivos o negativos según el contexto. Coincido, por eso la inclusión que priorizo requiere oportunidades de dar y exigir razones, confrontar perspectivas e incidir en la adopción y revisión de las decisiones. El sufragio y el referéndum, en cambio, pueden ser ampliamente inclusivos, pero no aseguran por sí solos la deliberación.

El principio de todos los afectados permite responder a la pregunta de Núñez por los límites del demos nacional ante los problemas globales, sobre los que también alertan Gargarella y Martí –como los que plantea la regulación de empresas multinacionales que gestionan redes sociales, desarrollan inteligencia artificial o afectan al medioambiente. El desafío que plantean estos problemas es que el ámbito de quienes deben deliberar no coincide necesariamente con las fronteras del Estado cuyas instituciones deciden. A mi juicio, la falta de ciudadanía no basta para justificar la exclusión de personas o comunidades afectadas que deben contar con oportunidades de incidencia. Las asambleas ciudadanas de alcance transnacional podrían contribuir a ello. Otra innovación que he defendido (Levy, Giuffré, et al., 2027) consiste en institucionalizar, mediante minipúblicos que incluyan a representantes de los grupos afectados, el deber de deliberar antes de iniciar o intensificar un conflicto armado.

Armenteras, por su parte, plantea un desafío al diálogo inclusivo: la necesidad de considerar a las generaciones futuras. Para incorporar una perspectiva de largo plazo y mitigar el cortoplacismo político, menciona instituciones como comisionados, defensorías (ombuds) de las generaciones futuras, órganos consultivos y mecanismos de representación de jóvenes. Advierte una potencial tensión entre los intereses de las generaciones futuras y el constitucionalismo deliberativo, pues incluso una decisión adoptada democráticamente puede afectar a quienes soportarán sus consecuencias en el porvenir sin haber podido participar en su adopción. Por eso, sugiere que debemos atender también a quiénes quedan fuera del proceso y a las consecuencias que tendría para ellos una decisión errónea. Si esas consecuencias son “irreversibles”, la posibilidad “siempre abierta de revisar las decisiones”, que propongo en el libro, puede resultar insuficiente.

Comparto la necesidad de atender a las generaciones futuras, pero de una forma democrática. Los desacuerdos que tenemos sobre nuestros intereses y prioridades también atraviesan nuestras interpretaciones de los suyos. Un ombuds que piense como Milei podría sostener que “el cambio climático es un invento del socialismo” y que, por tanto, lo mejor para las generaciones futuras sería promover su prosperidad económica a costa de degradar el medioambiente, en vez de imponer deberes de cuidado ambiental a las multinacionales. Esto no resta valor a las instituciones mencionadas por Armenteras, que pueden enriquecer el debate incluso cuando discrepemos de sus posiciones. Lo que quiero destacar es que conviene orientar esa protección a garantizar que cada generación pueda participar en el debate democrático y, retomando la idea de Jefferson (1816), darse su propia ley. Este criterio no es puramente procedimental: exige preservar las condiciones materiales que hacen posible esa autonomía –punto que profundizaré más adelante (V).

La pregunta de Welp por los “drivers del cambio institucional” permite precisar el alcance “reconstructivo” de mi concepción de la democracia deliberativa. Como planteo en el libro, la pregunta por la democracia es una cuestión de “fundamentación filosófica”, pero también “práctica” y “contextual”: es una demanda de transformación, diría revolucionaria, formulada por personas históricas insatisfechas con el modo en que se toman las decisiones a las que estamos sometidos. De ahí que un sinnúmero de innovaciones democrático-deliberativas han tenido como origen una crisis de legitimidad. Como señala Welp y yo comparto, comprender qué impulsa esas innovaciones exige analizar el contexto y las relaciones de poder, pero matizaría que ello no sustituye la tarea normativa que emprendo en el libro: explicitar y justificar la distribución del poder y el modelo de toma de decisiones que consideramos deseable.

División de poderes

Los comentarios de Scivoletto y Núñez plantean, desde perspectivas distintas, objeciones convergentes: las exigencias de la democracia deliberativa no deben trasladarse de manera uniforme a las instituciones constitucionales. Esto permite precisar la división deliberativa de poderes que defiendo.

Scivoletto advierte sobre los “riesgos de maximización del constitucionalismo deliberativo”: el traslado “sin mediaciones” de las exigencias de la democracia deliberativa a todas las instancias del sistema constitucional, hasta generar una “discursivización integral del Estado” que desdibuje las funciones específicas de cada institución. Su objeción se apoya en la distinción, formulada por Günther (1993) y retomada por Habermas (2008), entre dos tipos de discurso: los “de fundamentación”, en los que debe examinarse la validez de las normas considerando los intereses de las personas potencialmente afectadas mediante el diálogo inclusivo; los “de aplicación”, en los que debe determinarse cuál de las normas previamente justificadas resulta adecuada para resolver un caso mediante adjudicación judicial. Desde esta perspectiva, la imparcialidad de una sentencia no depende de reproducir un proceso deliberativo como el que legitima la ley, sino de que un tercero ajeno a la controversia determine la regla adecuada para resolverla.

La dificultad aparece porque el derecho no está hecho solo de “reglas” de contenido determinado respecto de las cuales solo cabe esperar su adjudicación judicial. El derecho también se plasma mediante “principios” –definidos como “mandatos de optimización” (Alexy, 2005) o caracterizados como “neutrales” (Ely, 1980) y “vacíos” (Atria, 2016)–, cuya generalidad y abstracción conceden una brecha interpretativa según el caso y la concepción de quien los interpreta. Pensemos en la libertad, la dignidad y la igualdad: coincidimos en establecerlas como derechos, pero al precisar su contenido en casos concretos surgen desacuerdos entre republicanos, conservadores, liberales y libertarios. Por lo tanto, precisar sus sentidos, alcances y relaciones de prioridad no puede reducirse a un discurso de aplicación reservado a los jueces, sino que también exige una fundamentación mediante deliberación democrática.

En esta línea, Zurn (2011) ha cuestionado la concepción habermasiana del control de constitucionalidad como un discurso de aplicación, por el riesgo de omitir los desacuerdos sobre los derechos y, correlativamente, la exigencia de deliberar con quienes resultan afectados por su interpretación. Moreso (2006) también ha cuestionado a Habermas en este punto, pues no es posible reconstruir de manera completa y anticipada las pautas que establecen derechos, de modo que la tarea de los tribunales pueda reducirse a una subsunción. Por lo tanto, si la aplicación del derecho también requiere precisar su contenido, la exigencia de diálogo inclusivo propia de la etapa de fundamentación de la ley no puede descartarse sin más en la etapa de su aplicación.

La distinción tajante entre fundamentación y aplicación atenta precisamente contra lo que Scivoletto reclama y yo defiendo en el libro: una reinterpretación deliberativa de la división de poderes. Según mi propuesta, precisar el contenido de los derechos debe ser una responsabilidad “compartida y colaborativa” entre las ramas de gobierno, en los términos de Kavanagh (2023), y en diálogo con la sociedad, conforme al modelo de “doble vía” de Habermas (2008). Sobre esta base, el libro se aparta de dos modelos. Por un lado, la separación estricta de poderes, que asigna al legislativo la deliberación, al ejecutivo la ejecución y al judicial la aplicación de normas, como si cada poder ejerciera una única función y pudiera hacerlo de manera aislada. Por otro lado, el modelo de frenos y contrapesos, cuyo carácter agonista propicia mecanismos de ataque y defensa, como ocurre cuando la corte puede invalidar la legislación democrática sin vías razonables y accesibles de debate y reversión.

Esta discusión se vincula con la defensa de Núñez de los mecanismos del constitucionalismo fuerte como “complementarios”, en vez de “sustitutivos”, de los procesos democráticos, a partir de dos argumentos. Uno “sistémico”, que recoge de Parkinson y Mansbridge (2012): una institución –como la corte– puede contribuir a la legitimidad del conjunto, aunque no satisfaga por sí sola todas las exigencias deliberativas. Otro “diacrónico”, que recoge de Lafont (2020): dicha contribución debe evaluarse atendiendo a las interacciones entre las distintas instituciones del sistema y la sociedad a lo largo del tiempo; Kemelmajer comparte esta perspectiva en tanto considera que hablar de “última palabra” es inadecuado porque omite las transformaciones graduales que resultan de la intervención de distintos actores.

Comparto esta perspectiva por razones que sostengo en el libro. Primero, permite atender al conjunto de las instituciones, sus distintas configuraciones, sus grados de legitimidad y sus contribuciones y límites a la deliberación democrática. Segundo, ayuda a superar el debate binario entre constitucionalistas políticos y jurídicos sobre si el congreso o los tribunales son los mejores guardianes de los derechos –algo que me reconoce Kemelmajer. Tercero, permite comprender que la legitimidad no reside en una sola institución, sino que depende de los procesos de justificación entre las instituciones y la sociedad.

De ahí que una mirada sistémica y diacrónica de la democracia deliberativa no resulte necesariamente incompatible con algún mecanismo del constitucionalismo fuerte considerado aisladamente, como la supremacía constitucional, la rigidez constitucional o el control judicial fuerte. El control judicial, por ejemplo, puede promover la deliberación democrática en determinado contexto. Esa contribución, sin embargo, no habilita a que los tribunales determinen el sentido de la constitución al margen de la sociedad y del poder legislativo, ni a que las posibilidades de revisar su interpretación queden bloqueadas por procedimientos de reforma rígidos y contramayoritarios. La incompatibilidad se torna insalvable cuando todos esos mecanismos son de tipo fuerte y se combinan de modo que cierran las esclusas de la deliberación democrática.

Una evaluación sistémica y diacrónica debe atender, por tanto, a cómo se articulan esos mecanismos y qué posibilidades de contestación mantienen abiertas a lo largo del tiempo. Esto explica por qué considero conveniente analizar el “constitucionalismo fuerte” en su conjunto, en vez de limitar –como prefiere Kemelmajer– el análisis al control judicial “fuerte”: este es solo uno de sus mecanismos y no debe evaluarse al margen de los demás. Irlanda, por ejemplo, combina un control judicial fuerte –que permite invalidar la legislación–, con un procedimiento de reforma constitucional relativamente flexible –que permite responder a las sentencias judiciales por esa vía.

Los ejemplos de Núñez permiten precisar una cuestión adicional: evaluar la contribución de una institución al sistema exige considerar tanto las oportunidades de diálogo inclusivo que abre como las que cierra. Ella destaca el papel de la Corte Constitucional de Colombia y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para que grupos excluidos puedan reclamar sus derechos, hacer oír sus voces y participar en el debate público. Comparto esta valoración. De hecho, el libro examina cómo la flexibilización de las reglas de legitimación procesal, los amicus curiae, las consultas judiciales a las comunidades indígenas y las audiencias públicas pueden incorporar voces de la sociedad a los procedimientos judiciales, y cómo algunas decisiones pueden promover el diálogo inclusivo –algo que también destaca Kemelmajer. Sin embargo, esto no basta para justificar que los tribunales conserven el poder de tomar decisiones sin vías razonables y accesibles para que la sociedad y las demás instituciones puedan debatirlas y revertirlas.

Con independencia de ello, estas prácticas muestran que la deliberación y la inclusión pueden y deben extenderse más allá del congreso –como sostuve al responder a Scivoletto. La diferenciación de funciones y la contribución de cada institución al sistema no justifican, por sí solas, eximir a los tribunales de esas exigencias. Tampoco exigirlas supone identificar la función judicial con la legislativa, pues los principios de la democracia deliberativa admiten una realización adaptada a las competencias y capacidades de cada institución. Entendidos como exigencias de grado, antes que de todo o nada, permiten atender a las “necesarias mediaciones” que planteaba Habermas y reclama Scivoletto.

La justificación del control judicial fuerte tampoco puede descansar en la contraposición que aparece en Núñez y Kemelmajer entre las “razones” y las “mayorías circunstanciales”. Esta confianza en la razón judicial se remonta a la justificación de Hamilton (2010) del poder judicial como el “menos peligroso” porque ejercía “juicio”, en vez de “voluntad”. En sus formulaciones contemporáneas, esta defensa presenta a la corte como “ejemplar de la razón pública” (Rawls, 1995), “foro de los principios” (Dworkin, 2012), “representante argumentativo” de la sociedad (Alexy, 2005) o “autoridad suprema” (Lafont, 2020): una institución mejor posicionada para decidir sobre la base de razones antes que de números. Sin embargo, tanto los tribunales colegiados como los parlamentos deciden por mayorías y deben deliberar y justificar sus decisiones mediante razones. Las mayorías judiciales también son contingentes, tanto por su composición como por las interpretaciones que sostienen.

Una evaluación sistémica exige comparar a las instituciones en un mismo plano –ideal o real–, atendiendo a cómo escuchan, argumentan y deciden, así como a sus relaciones con las demás instituciones y la sociedad. Comparar las deficiencias de un congreso real con una imagen idealizada de una corte supondría incurrir en la falacia del nirvana; lo mismo ocurriría a la inversa. De hecho, el ámbito judicial también puede presentar limitaciones para la deliberación sobre derechos, tanto por sus características institucionales –como la deliberación a puerta cerrada o la debilidad de sus mecanismos de rendición de cuentas–, así como por las restricciones procesales, que encorsetan la discusión en formalismos y tecnicismos y dejan fuera cuestiones morales, razones públicas y voces relevantes.

Constitucionalismo

Gargarella y Martí preguntan qué incentivos institucionales ofrece el constitucionalismo predominante para que el diálogo inclusivo se convierta en una práctica estable. Su preocupación se dirige especialmente a los jueces –surgidos de las élites de poder más cerradas– y se extiende a las demás instituciones, a la formación de los actores políticos y sociales, y al modo en que conciben su papel en esa práctica.

Esta inquietud atañe a una de mis tesis centrales: las experiencias dialógicas episódicas dentro de sistemas constitucionales fuertes no bastan para confiar en que los tribunales promoverán de manera sostenida el diálogo inclusivo ni para justificar la supremacía judicial. Por eso, abordo, por un lado, los incentivos del constitucionalismo fuerte y débil para que el diálogo pueda activarse y canalizarse; por otro, la cultura constitucional de quienes participan en él. Dado que los jueces no siempre tienen una inclinación espontánea hacia el diálogo inclusivo, resulta indispensable examinar qué diseños institucionales pueden impulsarlos hacia él. Sin embargo, ningún diseño institucional garantiza por sí solo una práctica determinada; por eso, también es importante atender a la cultura constitucional de cada contexto. Este doble análisis busca hacerse cargo del “problema motivacional” planteado tempranamente por Madison (2010): cómo articular “los móviles personales” con los “medios constitucionales”.

En cuanto al marco institucional, el constitucionalismo fuerte ofrece pocos incentivos y canales para el diálogo continuo entre las ramas de gobierno y la sociedad. Este modelo, como advierte Tushnet (2008), “hace que el diálogo dependa de las decisiones personales de los jueces individuales en cuanto a su comprensión de su rol”. Las posibilidades de debatir y revertir las decisiones judiciales quedan generalmente relegadas a alternativas “a largo plazo” (ídem) y extremadamente difíciles: volver a judicializar la cuestión tras cambios en la composición del tribunal –por jubilación o remoción de sus integrantes–, promover una enmienda constitucional o acudir a una jurisdicción internacional. Pese a los intentos de muchos, estas restricciones hacen difícil la justificación del constitucionalismo fuerte si tenemos un compromiso con una democracia deliberativa.

El problema de los incentivos institucionales del constitucionalismo fuerte también atañe a las demás ramas de gobierno. La primacía judicial desincentiva que los poderes legislativo y ejecutivo se tomen en serio la interpretación y protección de los derechos, pues saben que la interpretación final queda en manos de los tribunales. Esto refuerza una cultura juriscéntrica y juristocrática que concentra en los tribunales esa responsabilidad. Kemelmajer describe adecuadamente esa centralidad mediante la famosa frase de Hughes (1908): “Vivimos bajo una Constitución, pero la Constitución es lo que los jueces dicen que es”. El punto es que vivir en una democracia exige que la interpretación de la Constitución no sea monopolio judicial.

De ahí el atractivo del constitucionalismo débil, que hace de la posibilidad de diálogo una característica de su diseño (Tushnet, 2008). Proporciona mecanismos dialógicos que otras instituciones pueden activar sin depender de la voluntad de los jueces ni de cómo conciban su función. Concretamente, este modelo incorpora “controles políticos” –no judiciales– de compatibilidad de la legislación con los derechos en distintos momentos. La revisión previa de los proyectos de ley compromete al ejecutivo con su justificación y al parlamento con el examen de las razones ofrecidas por el ejecutivo y por sus propios integrantes. En sistemas como el Reino Unido y Australia –a nivel subnacional–, el parlamento cuenta para esa tarea con comités de derechos humanos. Una vez sancionada la ley, los tribunales pueden evaluar su compatibilidad con la carta de derechos: en Canadá pueden invalidarla, mientras que en el Reino Unido, Nueva Zelanda y Australia pueden declarar su incompatibilidad sin privarla de vigencia. Tras el pronunciamiento judicial, se abre una instancia de control político posterior. En los sistemas que prevén declaraciones de incompatibilidad, el gobierno debe responder ante el parlamento y justificar su posición. El parlamento canadiense puede aprobar una nueva ley que atienda a todas o a algunas de las objeciones judiciales o que, respecto de determinados derechos, reafirme la opción legislativa originaria pese a ellas. En los demás sistemas, el parlamento puede reformar –en todo o en parte– o mantener la legislación vigente, considerando la respuesta del gobierno y la decisión judicial. Estas instancias, en definitiva, favorecen el debate político sobre la protección de los derechos y permiten a la sociedad evaluar en las elecciones el desempeño del gobierno y el parlamento en relación con la carta de derechos y la decisión judicial.

La distinción de Scivoletto entre la “última palabra” en sentido “normativo y epistémico” y en sentido “institucional” me parece clarificadora. En el primer plano coincidimos: ninguna interpretación debe quedar inmunizada frente a nuevos argumentos. En el segundo, comparto la necesidad de resolver controversias mediante decisiones vinculantes mientras persisten los desacuerdos, pero, en respuesta a su preocupación, considero que el modelo débil permite hacerlo sin clausurar la discusión ni paralizar el funcionamiento institucional. Las decisiones tienen los efectos previstos en cada sistema y el parlamento –porque es la rama democrática– conserva vías para responder a las resoluciones judiciales, sin estar obligado a hacerlo. Así, la autoridad para resolver una controversia concreta no supone una autoridad definitiva ni definida de antemano.

Ahora bien, como sostengo en el libro, las respuestas legislativas o constitucionales a las decisiones judiciales amplían las posibilidades de diálogo, pero no agotan el imperativo de inclusión dialógica. De ahí la importancia, por ejemplo, de las iniciativas populares de reforma legal o constitucional, las audiencias públicas, las consultas a los grupos interesados, los presupuestos participativos y, en particular, de una de las innovaciones democráticas más populares de nuestro tiempo: las asambleas de ciudadanos sorteados. El diseño ellas debe atender a la preocupación de Gargarella y Martí por una inclusión que no deje a nadie fuera, especialmente a quienes se encuentran en situaciones de vulnerabilidad. En esta línea, creo, con Lafont (2020), que las asambleas ciudadanas pueden cumplir una función democrática importante, siempre que la “microdeliberación” no se convierta en un “atajo” que eluda la “macrodeliberación”; quienes no integran esas asambleas deben contar con vías para debatir y rebatir sus decisiones, sin quedar sujetos a una “deferencia ciega”.

En cuanto a la cultura constitucional, el libro insiste en que limitar la propuesta del constitucionalismo deliberativo a una reforma o al análisis comparado de instituciones sería una simplificación: sistemas institucionales idénticos o similares pueden funcionar de maneras muy distintas en contextos diversos. En este sentido, coincido con Welp en la necesidad de atender a la cultura y a las relaciones de poder de cada contexto. Por eso, los canales de diálogo que ofrece el constitucionalismo débil deben acompañarse de una cultura constitucional que favorezca su ejercicio. Para orientar esa práctica, propongo un criterio normativo de toma de decisiones basado en la reciprocidad: combina el “activismo deliberativo” –que requiere promover el diálogo inclusivo en busca de los argumentos de mayor peso– con la “deferencia deliberativa” –que requiere ceder ante quienes ofrecen argumentos de peso surgidos del diálogo inclusivo.

Discrepo de Welp, sin embargo, de que mi propuesta relegue la agencia al concentrarse en el diseño institucional. De hecho, el punto de partida del libro es que, al vaciar de contenido la democracia y limitar la agencia política de la sociedad, la primacía judicial propia del constitucionalismo fuerte incentiva la judicialización de la política: la obtención por vía judicial de lo que no podemos obtener mediante la deliberación democrática. Precisamente porque me preocupa esta forma de dominación, propongo transformar las instituciones para asegurar igual capacidad de agencia política.

Control judicial

Busch destaca que mi propuesta sobre el control judicial trasciende el eje tradicional de activismo y deferencia, centrado en el contenido de las decisiones, para evaluar también la contribución de los tribunales al diálogo democrático: no solo “qué” se decide, sino también “quién” decide y “cómo”. Sin embargo, considera sustantiva la evaluación de cuándo un proceso ha sido suficientemente dialógico e inclusivo. Añade que, ante los desacuerdos sobre esa evaluación, mi propuesta de deferir a la institución con mejor desempeño deliberativo nos devuelve al punto de partida, pues no tendríamos criterios concretos para medirlo.

El contenido de las decisiones es fundamental, pero también importa su proceso de formación. En el libro cuestiono la tendencia de la jurisdicción constitucional a concentrarse en el primero y tratar la evaluación del segundo como, en palabras de Kavanagh (2023), “un territorio prohibido”. Esta restricción se ha justificado apelando a las cuestiones políticas no justiciables, la autonomía de las ramas políticas y la separación de poderes; también se ha apoyado en una concepción limitada de la democracia que omite la importancia de la justificación pública para la legitimidad de las decisiones.

Por eso propongo un control judicial que combine la evaluación del contenido de las normas con la de su proceso de formación. Coincido con Busch en que los criterios de inclusión y diálogo tienen un fundamento sustantivo: el procedimiento democrático exige que todas las personas tengan igual injerencia en las decisiones políticas. Pero reconocer ese principio sustantivo no elimina la distinción entre evaluar qué se decidió y examinar quiénes participaron y cómo se decidió.

Que existan desacuerdos sobre la calidad de un procedimiento tampoco significa que carezcamos de criterios para evaluarla. Podemos examinar si la decisión fue analizada en detalle, si las perspectivas de los expertos y sectores afectados fueron consideradas, si se contó con información suficiente, si las objeciones fueron tenidas en cuenta y si la decisión recibió una justificación razonada. Por ejemplo, frente a la Ley Bases argentina, que transformó mediante una sola norma ómnibus un sinnúmero de aspectos fundamentales del ordenamiento jurídico, la Corte podría cuestionarla por razones procedimentales sin resolver por sí sola su contenido –sobre el cual hay desacuerdos y cuya definición corresponde, por razones de legitimidad, a la deliberación democrática. Contamos con sentencias que respaldan este modo de proceder en el derecho comparado, como “Animal Defenders” y “Hirst” del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, así como “Doctors for Life” del Tribunal Constitucional de Sudáfrica. Como sugiero en el libro, cuando resulte difícil determinar si el procedimiento fue suficientemente dialógico e inclusivo, corresponde la deferencia judicial. Además, como señalé (IV), tampoco sostengo que estas decisiones deban tener carácter final.

Armenteras pregunta con qué legitimidad puede un tribunal desplazar o condicionar decisiones adoptadas por una comunidad política mediante sus propios procedimientos democráticos. La dificultad de sostener “un diálogo inclusivo siempre abierto”, como el que sugiero, se agudiza ante la necesidad de tomar medidas urgentes y la posibilidad de daños ambientales irreversibles. Señala que el acceso a la información, la participación pública y la justicia ambiental ofrecen mecanismos deliberativos, pero la revisión posterior de una decisión puede llegar demasiado tarde para evitar sus consecuencias. Estas circunstancias parecen reforzar la necesidad de protección judicial, pero, paradójicamente, intensificar el problema de su legitimidad democrática.

Comparto que la revisión de una decisión no permite necesariamente revertir sus consecuencias. Precisamente por eso, el control judicial que propongo evalúa tanto la calidad del proceso como la compatibilidad de su resultado con los derechos y las condiciones materiales del diálogo inclusivo. Las decisiones económicas o ambientales pueden, por tanto, impugnarse desde los mismos principios del constitucionalismo deliberativo cuando socavan las condiciones que hacen posibles los procedimientos democráticos, aun si han sido adoptadas mediante ellos.

En cuanto a la urgencia, diría que los gobernantes suelen invocarla abusivamente como excusa para “tomar atajos” que eluden “el arduo camino de persuadir las mentes y los corazones de nuestros conciudadanos” (Lafont, 2020). Sin embargo, atenderla no exige clausurar el diálogo ni desplazar la responsabilidad política. Las asambleas ciudadanas sobre cambio climático ofrecen un ejemplo de una vía para deliberar sobre problemas apremiantes. Otro ejemplo es el caso “Mendoza” de la Corte argentina, que ilustra que es posible abordar cuestiones ambientales delicadas y urgentes mediante deliberación e inclusión: el tribunal exigió a las autoridades un plan de saneamiento, lo sometió a audiencias públicas y ordenó su ejecución con plazos y mecanismos de seguimiento y participación ciudadana. Como señalé en la respuesta a Scivoletto, la adopción de una decisión necesaria o urgente y con efectos vinculantes no impide que las esclusas de diálogo y revisión continúen abiertas.

Por otro lado, Scivoletto admite que el control judicial del proceso de elaboración de las normas que defiendo es coherente con las premisas de mi teoría, pero advierte que la revisión de las “precondiciones materiales y culturales” del diálogo –la “desigualdad estructural, marginación, concentración de la riqueza, dominación, y dificultades para informarse y expresarse”– puede abrir un “abismal margen de discrecionalidad judicial”. Pregunta, entonces, qué nexo debe existir entre la desigualdad estructural y la distorsión del procedimiento deliberativo, y qué remedios pueden adoptarse sin sustituir al congreso o la administración. La revisión sustantiva de esas “precondiciones”, como dije, se justifica por los mismos principios que sustentan el procedimiento democrático. Por eso, los tribunales deben justificar sus intervenciones explicando cómo las condiciones materiales afectan, en el caso, las posibilidades efectivas de informarse, expresarse y participar en igualdad, y por qué los remedios elegidos contribuyen a superar esos obstáculos.

En cuanto al alcance de esas intervenciones, discrepo de Kemelmajer cuando afirma que “el juez dice la última palabra sin tener que dialogar con otros” porque “justamente, fueron convocados antes y fracasaron”. En el libro destaco casos en los que, ante esas fallas, los tribunales han asumido un rol activo en la protección de los derechos y han exigido a las autoridades responsables reconsiderar las cuestiones controvertidas bajo condiciones de transparencia, inclusión, diálogo y justificación razonada –como “Grootboom” y “Olivia Road” del Tribunal Constitucional de Sudáfrica o “Verbitsky” de la Corte argentina. Estos precedentes muestran que pronunciarse sobre cuestiones sustantivas no exige asumir de antemano la autoridad final para resolverlas.

Cuando las autoridades incumplen esos requerimientos, los tribunales pueden adoptar decisiones más fuertes en nuevas rondas procesales. Así ocurrió, por ejemplo, en “Badaro”: la Corte argentina reclamó a los poderes políticos que garantizaran la movilidad jubilatoria en línea con la Constitución y, ante la insuficiencia de la respuesta, dictó una segunda sentencia en la que fijó el criterio de reajuste de los haberes del demandante y ordenó el pago correspondiente. En este sentido, coincido con la propuesta de Dixon (2023) de combinar razonamientos y remedios judiciales de distinta intensidad según las circunstancias de cada caso, tales como la disfunción democrática en juego, la legitimidad y la capacidad de intervención de la corte y sus riesgos.

Crisis contemporánea

Gargarella y Martí preguntan por las posibilidades del diálogo inclusivo en “democracias frágiles”, marcadas por la desigualdad y la influencia de intereses corporativos. Welp añade que esa desigualdad explica y retroalimenta el “modelo constitucional opaco, ciego a la vista del público”; también llama la atención sobre el déficit de legitimidad del poder último de las cortes para decidir asuntos fundamentales en condiciones de “aislamiento”, bajo un halo de “despolitización” en contextos cada vez más polarizados y ante líderes con agendas antiderechos. Armenteras advierte sobre las dificultades de abordar los problemas ambientales mediante mecanismos democráticos en contextos de corrupción y erosión institucional. Busch se pregunta qué puede ofrecer el constitucionalismo débil frente a una erosión “iliberal” que el fuerte no logra contener; advierte, además, que este último contribuye al desgaste democrático al obstaculizar el empoderamiento comunicativo.

Estas preocupaciones reflejan un diagnóstico generalizado en la literatura: las democracias constitucionales atraviesan una crisis que suele avanzar mediante un deterioro interno y gradual, antes que mediante rupturas abruptas como los golpes de Estado del pasado. Sin embargo, el acuerdo sobre el diagnóstico no se extiende a las causas ni a los remedios. Algunos trabajos insisten con robustecer el constitucionalismo –mediante un control judicial fuerte o procedimientos de reforma más rígidos–, mientras que otros proponemos robustecer la democracia –mediante un control judicial débil o asambleas ciudadanas. Entre los primeros, Núñez defiende que, en contextos de “regresión autoritaria”, los mecanismos fuertes podrían justificarse como instrumentos “transicionales” para garantizar la deliberación democrática; desde esa perspectiva, cuestiona mi defensa del constitucionalismo débil.

Frente a estas propuestas, haría dos precisiones. Por un lado, mi defensa del constitucionalismo débil no es incondicional: en circunstancias excepcionales pueden justificarse mecanismos fuertes. Pero esa justificación no los convierte en ideales. Siguiendo a Waldron (2006), sostengo que su defensa debería formularse con “vergüenza” respecto de las circunstancias que la motivan, en vez de presentarlos como “el epítome del respeto de los derechos y como un elemento normal y normativamente deseable de la democracia constitucional moderna”.

Por otro lado, considero necesario examinar en qué medida el constitucionalismo fuerte contribuye a la crisis que pretendemos resolver. Muchas de las democracias hoy erosionadas ya contaban con mecanismos fuertes: reforzarlos no puede justificarse idealizando el statu quo ante y presuponiendo que el diseño anterior era deseable o funcionaba adecuadamente. A mi juicio, las restricciones que ese modelo impone al diálogo inclusivo forman parte del problema. Mi discrepancia con estas propuestas no reside, por tanto, en la posibilidad de admitir mecanismos fuertes en circunstancias excepcionales, sino en las razones que justifican recurrir a ellos y en sus costos para la democracia.

De ahí que coincida con Loughlin (2022) en que, frente a la crisis contemporánea, “reforzar los mecanismos institucionales del constitucionalismo [fuerte]” puede representar, más que un “remedio”, una “intensificación” del problema original. Mi respuesta, sin embargo, es distinta: tornar más democrático y deliberativo el constitucionalismo. Como planteo en el libro, el gobierno debe orientarse a garantizar el empoderamiento comunicativo de la sociedad y la ausencia de dominación.

A modo de conclusión, mis concepciones de la democracia y los derechos sustentan otra de las tesis centrales del libro, especialmente relevante ante la crisis contemporánea de la democracia constitucional: el diálogo inclusivo permite proteger los derechos con mayor legitimidad e imparcialidad y ofrece mayores probabilidades de hacerlo mejor. Así, concibo los derechos como (condición y resultado de la) deliberación democrática.

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