Comencemos estas líneas con lo más importante. Permítanme compartir la alegría con la que las escribo; la celebración de la hermosa práctica de la crítica, de los desacuerdos que se construyen buscando comprender mejor, y los desencuentros que solo existen porque los precede una disposición y actitud intelectual —moral y cívica— fundamental y bella: la búsqueda de encontrarnos. Emiliano-Patricio (EyP) y Ramiro han hecho realidad —con mucha gracia y generosidad— uno de los ideales que dieron origen a este proyecto de La Crítica del Derecho. La réplica será tan cariñosa como impiadosa, je.

Recorriendo senderos comunes

Las dos críticas coinciden en delimitar su objeto al cuestionamiento de ciertos presupuestos en los que apoyaría mi artículo originario. No se dedican a defender el contenido concreto de la reforma laboral, y de hecho ambos manifiestan que merece críticas como las que yo mismo le hice. Tampoco se dedican a defender que la reforma sea en sí buena —o siquiera inocua— para los derechos laborales. Mis argumentos se dedicaban a afirmar que de hecho no había argumentos sostenibles para apoyar ese tipo de conclusiones.

En ambos casos, la estimulante crítica se dirige a “cuestionar ciertos presupuestos teóricos” (PyE) en los que se apoyaría mi argumentación. Me gusta esa aproximación.

Según las entiendo, las críticas se refieren fundamentalmente a cómo concibo a los derechos en general —o a los sociales en particular—, sus implicancias respecto de los conflictos de derechos, al tipo de relevancia que mi perspectiva le otorgaría a las “consideraciones empíricas” (EyP) y de “objetivos de políticas públicas” (Ramiro), y particularmente, al rol que le asignaría a los derechos en relación con la democracia. Una maravilla de estímulos.

Comienzo por señalar todo aquello en lo que creo que estamos de acuerdo, que no es poco y es importante.

Para empezar, estamos fundamentalmente de acuerdo con los críticos acerca del valor moral y político de la democracia entendida como una práctica social a través de las cuales se buscan, proponen, adoptan, modifican y transforman las respuestas que las comunidades políticas encuentran para sus desafíos compartidos y con la perspectiva general del “constitucionalismo democrático” como que presentaran Post y Siegel, por ejemplo. En mi caso defiendo también la primacía de las prácticas de una política democrática institucionalizada, para la determinación del contenido y alcance de los derechos y la adjudicación de conflictos sustantivos entre ellos (volveré sobre esto, creo que voy bastante más allá que los críticos en este punto).

Estamos de acuerdo con EyP acerca de la idea de que cuando se abraza un reconocimiento generoso de derechos —tanto en la cantidad como en la densidad de sus contenidos normativos— estos están o entran frecuentemente en conflicto. Seguro lo están más frecuentemente que cuando los concebimos sobre la base de marcos legales o filosóficos que reconocen pocos derechos y/o les asignan un contenido limitado. Para una concepción de los derechos a la Nozick —o una Constitución como la Argentina 1853— las instancias de conflictos de derechos son infinitamente menores que para una concepción como la de Nino —o una Constitución como la Argentina 1994.

Estamos también de acuerdo con EyP en que en muchos casos —yo sostendría que prácticamente en relación con todos los derechos— existe una conexión entre derechos y recursos; o más ampliamente, entre derechos y condiciones materiales que a su vez dependen de recursos. En mi entendimiento, lo más importante de dicha conexión no es un elemento meramente empírico —la obviedad de que “se necesita dinero para hacer elecciones o para que haya tribunales”, como dice la vulgata acerca de que los derechos cuestan. Sostengo —no sé si EyP también lo harían— que el contenido normativo de los derechos —es decir la configuración del tipo de obligaciones que implican— muchas veces está conformado como una obligación expresa y directa, o implícitamente necesaria, de asignar recursos para realizar ciertas condiciones materiales: mi ejemplo preferido es la manera que está formulado el contenido obligatorio de muchos de los derechos de todas las “categorías” —civiles, políticos, económicos, sociales, culturales— reconocidos en los pactos internacionales son formulados, como se reseñó en este reporte a cuya elaboración tuve oportunidad de contribuir.

Por esto mismo, estamos de acuerdo con Ramiro en la insuficiencia y limitaciones de enfoques como el de Ferrajoli sobre los derechos, en cuanto signifiquen predicar la “indecidibilidad” democrática acerca de los derechos fundamentales.

Estamos de acuerdo con EyP en la idea de que, en ciertas condiciones, la adjudicación de conflictos entre derechos podría terminar requiriendo un tipo de evaluación agregativa como la del utilitarismo. Creo personalmente —siguiendo a Nino— que en el marco de un entendimiento no-holista de los derechos esto ocurre solo en un último nivel de resolución, cuando toda una serie de mecanismos previos que no son agregativos —priorización, compensación, ponderación, ajustes mutuos, etc.— resultan insuficientes para superar alguna clase de empate. Por supuesto, esta circunstancia en modo alguno implica —sino que por el contrario, la niega— una concepción holista de los derechos —como acudir al sorteo en esos casos extremos no implicaría una concepción “aleatoria” de los derechos.

Estamos de acuerdo con EyP en la idea de que en ciertas condiciones y bajo una serie de garantías legales e institucionales, algunos contenidos de algunos derechos —yo diría, particularmente los asociados con bienes externos a la persona— pueden realizarse individualmente, o también satisfacerse para algunos/muchos titulares, a través de interacciones en un ámbito de la sociedad (e.g. en un mercado), y no son dependientes siempre y en todo aspecto de acciones estatales.

Finalmente, estamos todos de acuerdo acerca del valor y la necesidad que tenemos en de abordar “el atroz hecho de que la mitad de los trabajadores argentinos están en la informalidad” (Ramiro).

Debo decir que no encuentro nada en el ensayo que replican EyP que me haga pensar que defendí posiciones diferentes a estas que acabo de reseñar, o que induje a confusión respecto de ellas.

De manera que, según entiendo, deberíamos estar de acuerdo en muchas cosas muy importantes. Entonces, si lo estamos ¿de dónde provienen nuestros desacuerdos realmente?

Creo que una parte importante se debe a que los críticos me atribuyen algunas posiciones que no asumo —particularmente en lo que siguiendo a EyP podemos llamar “la crítica democrática”, y eso será relativamente fácil de aclarar.

Pero sí encuentro un desacuerdo genuino e importante acerca de cómo entendemos a los derechos en cuanto derechos —más allá del contenido concreto de alguno de ellos. Creo que los críticos desearían circunscribir esa diferencia a nuestros entendimientos acerca de los derechos laborales (Ramiro), o sociales en general (EyP), pero creo que bien mirada la diferencia es aún más profunda.

Esta divergencia explica en mi opinión sus críticas a la concepción distribucional (anti-agregativa) de los derechos (EyP) o al “esencialismo de los derechos” (Ramiro), y las consecuencias que de ella se derivan, por ejemplo, respecto de mi posición según la cual la cuestión de la escasez es posterior a —y dependiente de— la concepción normativa sobre los derechos, su contenido y alcance y la justificabilidad de las condiciones distributivas; o cómo interactúan los derechos con objetivos generales de política pública. Sobre esto, EyP difieren a su vez de Ramiro, y tendré que dedicarme por separado a sus argumentaciones.

Voy a comenzar esta réplica aclarando lo que creo es fundamentalmente un malentendido acerca de mis posiciones sobre derechos y democracia —y algunos errores que veo en sus ideas al respecto—, para luego discutir desacuerdos más profundos.

Senderos que se Bifurcan: Réplica a las Críticas

Sobre la crítica democrática

En la última sección de su crítica, EyP sostienen que la forma en que concibo los derechos sociales tiende a colocarlos fuera del alcance de la deliberación democrática ordinaria; que yo presentaría cualquier modificación que implique una reducción de un grupo de trabajadores como una violación inaceptable de derechos y que esa lógica conduce a una concepción de los derechos como límites conceptuales absolutos, frente a los cuales la política solo puede retroceder. En la primera parte de la suya, Ramiro afirma que la concepción del derecho que surge de mi texto es excesivamente restrictiva de las posibilidades de acción de una democracia, mientras que él preferiría una visión alternativa, que ve al derecho como instrumento de la política, que ve a ambas dimensiones como interdependientes.

No necesito discutir aquí —lo haré luego— mis ideas y concepciones acerca de los derechos laborales o sociales y su contenido y alcance, para señalar que nada de lo que sugieren las críticas en relación con la democracia tiene que ver con mi posición, por el contrario. Cualquiera sea mi concepción sobre los derechos, mi posición acerca de cómo ellos se conectan con —o proyectan sobre— la democracia es radicalmente diferente a lo que sugieren.

La mejor formulación de lo que yo sostengo la encuentro en el siguiente párrafo de La Constitución de la Democracia Deliberativa (CDD):

“Desde el punto de vista conceptual, los derechos protegen explícitamente intereses individuales, poniendo barreras contra las consideraciones basadas sobre los intereses de otros o la sociedad como un todo [esta es la idea distribucional, anti-holista, sobre los derechos]…Pero de esta proposición no podemos inferir que los derechos sean barreras contra todas las decisiones mayoritarias. No sería una inconsistencia lógica sostener que la única autoridad competente para reconocer y poner en vigencia los derechos es la autoridad basada en su origen mayoritario” (CDD p. 270).

Mis posiciones son favorables sin reservas a la experimentación democrática —o política, de política constitucional y cotidiana — acerca de los derechos. Nada en mi crítica sobre la reforma laboral, o sobre lo mala que resulta para los derechos, implica ni debería implicar una alienación democrática, por el contrario. Como también decía Nino, su propia concepción —robustísima y antiholista— sobre los derechos humanos: “…debería tomarse como una mera propuesta para ser considerada dentro del debate democrático. El intento de excluir algunos derechos básicos del proceso democrático no parece estar permitido. Después de todo, por las mismas razones que recurrimos a la discusión sobre asuntos morales, debemos también utilizar la discusión para determinar los derechos” (CDD 191).

Creo que el malentendido se debe a que los críticos parecen adherir a la idea de que sí habría una conexión de implicancia necesaria (“lógica”) entre defender una concepción robusta, exigente, demandante, filosa sobre los derechos y defender en esa misma medida una restricción a “la política” o “al alcance de la deliberación”. Algo parecido ocurre con el “aguijón ferrajoliano”, que creo afecta a Ramiro, pero que no se refiere a mi posición o a la que fuera la última posición de Nino — quien antes si creía en aquella implicancia lógica.

Pareciera que los críticos asumen el presupuesto —ciertamente una opinión habitual— de que entre derechos y democracia puede haber un juego de suma cero y por lo tanto cuando más cosas ponemos en la bolsa del derecho, más cosas sacamos de la bolsa de la democracia, o algo así. Si creen eso, entonces puedo entender que crean que mi posición (anti-agregativa) sobre los derechos vacía, bloquea o silencia la democracia. Pero yo no sostengo esas posiciones, al contrario.

Sí creo que, eventualmente, la protección de los derechos puede implicar bloquear políticas públicas destinadas a favorecer a las grandes mayorías. Particularmente cuando las grandes mayorías quieren oprimir a las minorías, por ejemplo. Pero no creo que deban bloquear la decidibilidad democrática.

Me parece que el malentendido resulta de una confusión acerca de lo que digo cuando digo que los derechos funcionan de manera individualizada y distribucional, no agregativa. Ramiro, por ejemplo, parece creer que la concepción de los derechos que reivindico me compromete con una “visión ferrajoliana” o un “esencialismo de los derechos”, que consistiría en sustraerlos de la esfera de decidibilidad democrática. No es así. Mi posición se refiere al contenido normativo general de los derechos —de su estructura, de su sentido general—, no a la autoridad política legitimada para construirlos, determinar su alcance o adjudicar los conflictos y sacrificios, o decidir sobre ellos, que ambos creemos —creo yo— que es y debe ser la comunidad política a través de su experiencia política constitucional-democrática — tal vez él no crea eso respecto de algunos derechos de autonomía, yo creo lo mismo respecto de todos.

Es “adentro” de esas prácticas —la política-democrática y la legal, que también considero interrelacionadas, como lo creía Nino en Derecho, Moral y Política, que reivindicamos que los derechos que reconocemos implican un compromiso a que eso que protegen— sea lo que sea— lo protegen frente a consideraciones holísticas, agregativas; y que ese es precisamente el sentido que en nuestras prácticas —políticas y legales— tiene y ha tenido postular que tenemos “derecho a algo”.

En relación con los derechos laborales, creo —igual que los críticos— que los desafíos argentinos requieren deliberación y decisión democráticas, transformación de incentivos, etc. Comparto que el constitucionalismo (y los derechos) no deberían ser un obstáculo para ello. Por mi parte, creo —tal vez a diferencia de ellos— que una concepción general robusta de los derechos no lo son en absoluto.

En sentido similar, tengo la impresión de que EyP cren que mi posición sobre los derechos implicaría —o estaría conectada con— trazar una distinción fuerte entre “política constitucional” —relativa a los derechos— y “política cotidiana” —reservada a las consideraciones agregativas—, para atribuir la primera a los jueces y la segunda al Congreso o algo así. Tal vez esa sea su propia posición. Pero no es eso lo que yo sostengo, al contrario. Creo —con Nino, Post y Siegel, Gargarella, etc.— que la democracia cotidiana es y debe ser “política constitucionalizada”. La Constitución y los derechos viven cada día en, y a través de, la democracia. Mis posiciones son favorables sin reservas a la experimentación democrática —o política, de política cotidiana, como le querramos llamar— acerca de los derechos.

Nada en mi crítica sobre la reforma laboral, o sobre lo mala que resulta para los derechos, implica ni debería implicar una alienación democrática, por el contrario. Precisamente al día siguiente de la sesión en el senado escribí un comentario criticando la falta de discusión constitucional en dicha sesión. Y hace ya 10 años escribí en favor de que el principio de razonabilidad del art. 28 de la Constitución Argentina fuera entendido como una razonabilidad argumentativa y justificatoria (deliberativa, no sustantiva), y de que el control judicial de constitucionalidad en una perspectiva de democracia deliberativa sería más consistentemente diseñado si estuviera orientado —como Nino lo proponía— hacia un “control procedimental y justificatorio”, hacia un control de razones, y no hacia uno sustantivo sobre el contenido de los derechos.

EyP afirman que “a diferencia de muchos derechos civiles y políticos, los derechos sociales tienen una dimensión colectiva y estructural ineludible”, y al parecer creen que por esa condición resultaría que las cuestiones que los involucran no deberían ser cotos vedados a la deliberación legislativa. A contrario sensu, parece que creerían que los derechos que no tienen esa dimensión —para ellos, muchos civiles y políticos— sí deberían serlo. Creo advertir un doble error en ese razonamiento.

Por un lado, no toman en cuenta que todos los derechos pueden recibir configuraciones con dimensión colectiva y estructural, y no sólo, o no predominantemente, los derechos sociales. El derecho a la vida está conectado con la adopción e implementación de políticas públicas generales de vacunación, el derecho de asociación y reunión, así como el derecho de peticionar a las autoridades se configuran en buena medida en relación con dinámicas colectivas, igual que la libertad religiosa, etc. para citar los casos más obvios de derechos y libertades que podrían pensarse como no colectivas; con la propiedad, la libertad de expresión, la participación en los asuntos públicos, la no discriminación y la igualdad es todavía mucho más aparente la dimensión colectiva y estructural.

Tanto en su conceptualización, como en su justificación filosófica y su operación y en sus potenciales conflictos, todos los derechos tienen dimensiones personales e individualizadas y otras colectivas y estructurales —o dan lugares a conflictos policéntricos. Lo que EyP afirman respecto de los derechos sociales deberían entonces afirmarlo respecto de todos los derechos. Y ahí, su propia idea del coto vedado iría por ellos. Yo no tengo problemas con eso, porque no reivindico ninguna idea de coto vedado.

Pero, más importante, parece que EyP rechazan la idea de que todos los derechos y en todas sus dimensiones —es decir, no solo los sociales, y no solo los aspectos colectivos/estructurales— deberían estar siempre construidos en su alcance y en la articulación de los conflictos de cara a la deliberación legislativa y permeados por ella; al menos en la medida que entendamos al reconocimiento de los derechos, la determinación de sus alcances y la adopción de criterios para resolver conflictos como una práctica social, política y moral. Yo reivindico y defiendo esa idea. Tal como yo lo veo, son EyP quienes no se animan a tanta democracia.

Categorías de Derechos I (un desacuerdo con Ramiro)

Ramiro asume que hay distintos tipos de derechos, y en particular adhiere a la distinción categorial entre “derechos cuya función es proteger condiciones básicas de autonomía personal y …derechos cuya función es regular las condiciones de la cooperación económica y social”. Los primeros serían pre-condiciones de la participación igualitaria en la vida colectiva y los segundos “instrumentos de gobernanza”.

No tengo problemas en general con que distingamos tipos y/o categorías de derechos, o que establezcamos jerarquías ente ellos. Lo que creo es que el criterio que propone Ramiro es problemático. El problema es que —inadvertidamente, creo— para construir su primera categoría de derechos presupone una concepción no relacional de la autonomía personal y/o de sus condiciones básicas que no es atractiva en general, y menos aún como base de fundamentación para los derechos; pero no puedo detenerme aquí a explorar ese camino. Más problemático aún es la consideración de que esas condiciones básicas de autonomía personal sean —como parecen serlo para él— coextensivas con lo que los individuos “necesitan para poder participar como iguales en la vida colectiva” —si no lo son, me interesaría saber qué otros derechos agregaría Ramiro a esta dimensión política, que no fueran los económicos y sociales fundamentales, y si los agrega, pues buena suerte con su esperanza en la inteligibilidad de su línea divisoria.

Pareciera que Ramiro confía en la distinción entre derechos (¿no-materiales?) de autonomía y derechos materiales relativos a “cómo organizar la producción, distribuir recursos y gestionar riesgos”. Los primeros serían en su propia idea “ferrajolianamente” indecidibles y los segundos no, en tanto su contenido dependería de elecciones colectivas sobre producción y distribución de recursos y riesgos.

Ahora bien, seguramente Ramiro cree que los derechos relativos a la autonomía de las mujeres, o a no ser esclavizados, están en la primera categoría, tanto como efectivamente cree que los derechos laborales están en la segunda. Pero en realidad aquellos derechos —como e.g. también la libertad de asociación— implican y están críticamente asociados a elecciones colectivas sobre cómo organizar la producción o distribución de recursos, riesgos, oportunidades en la sociedad; tanto como lo están los derechos de los trabajadores a hacer huelga, o a tener condiciones de trabajo dignas.

Yo no afirmo —como intuiría Ramiro— que los derechos laborales deberían ser tratados como los derechos de autonomía, en contraste con los derechos relativos a regular las condiciones de cooperación económica y social. Simplemente porque creo el asunto no se trata —como creería él— de decidir dónde trazamos la línea. Lo que afirmaría es que la distinción de Ramiro está mal construida, y que la línea que desearía trazar —no recta, ni curva sino— simplemente ininteligible y colapsa si entendemos la autonomía de manera relacional y política.

Los ejemplos que comparte Ramiro para ilustrar su punto sobre los tipos de derecho y sus implicancias tienen otros problemas: En su ejercicio identifica regulaciones claramente razonables de lo que serían los derechos “de cooperación” —instrumentos de gobernanza— para evidenciar que nuestras prácticas admiten “un desplazamiento de los derechos de unos para expandir los derechos de otros” y que mi concepción colapsa frente a ellos. Pero yo veo que esa misma dinámica existiría en relación sus derechos “de autonomía” cuando, por ejemplo, admitimos que la integridad física de alguien sea dañada por otro que afronta un estado de necesidad, o cuando el estado nos envía a la guerra, o admitimos que la libertad de conciencia de algunos sea limitada en relación con ciertas prácticas, etc. Así, esas diferencias no serían supervinientes a las categorías de derechos.

Inversamente, ni una ni otra clase merecería ser considerada “realmente como derechos” si admitiéramos que fueran recortados solo porque se considera mejor para el bienestar general, o para satisfacer las preferencias de la mayoría desconectadas de la priorización de derechos o bienes jurídicos específicos.

Otra parte de los ejemplos de Ramiro —aumentar impuestos, restringir el tránsito de vehículos en la zona céntrica de la ciudad, etc.— simplemente no funciona porque ellos no se refieren a una afectación o sacrificio de derechos tal como los concebimos. Al menos yo no considero que la tributación afecte el derecho a la propiedad, tanto como sí considero que una confiscación o una expropiación sin compensación si lo afectan; y no conozco ninguna descripción de ningún derecho que lo conecte con alguna inmunidad para atravesar cualquier zona de la ciudad, o para cruzar con el semáforo en rojo, o transitar a cualquier velocidad que nos plazca en cualquier condición. No hay en esas regulaciones una afectación, limitación o sacrificio a ningún derecho en ningún sentido no trivial.

Como yo lo veo, los ejemplos de Ramiro en este sentido confirman, en lugar de refutar, cómo funcionan los derechos — todos, no solo los que están de un lado de su línea divisoria. El único ejemplo interesante de Ramiro es el de los “infortunados” desplazados de sus casas por la trza de la autopista; ahí sí hay una afectación real, y en ese caso —creo— todos acordaríamos en que los infortunados deben ser compensados — el desplazamiento debería requerir una expropiación compensada, y si no, debería dar lugar a una expropiación inversa; porque efectivamente creemos que el derecho de propiedad —o si queremos, el derecho a la vivienda— implican que es inadmisible que su titular sea privado radicalmente de ella por algún beneficio colectivo, sin compensación adecuada.

Categorías de Derechos II. Derechos como derechos o como aspiraciones políticas (El verdadero desacuerdo con EyP)

Encuentro que el núcleo del desacuerdo que construimos con EyP reside en cómo entendemos a los derechos sociales. Sin ánimo de broma diría que yo los entiendo como “derechos” —en el sentido de derechos subjetivos, como los entendemos en general en nuestra tradición y cultura legal a todos los derechos—, y EyP los entienden como algo diferente, al menos diferente a otros derechos. Me explico.

En mi escrito identifiqué a lo que llamé una concepción holista y agregativa de los derechos como un entendimiento fallido, desviado, auto-frustrante acerca de su estructura y funcionamiento en nuestro razonamiento —constitucional, jurídico y moral. Afirmaba que los derechos deben ser entendidos como distribucionales-no agregativos.

No pretendía ser original, ni heterodoxo, ni “liberal”, al decir eso. Ese es el entendimiento ordinario que le damos a esto que Nino llamó “uno de los más grandes inventos de nuestra civilización” en la primera línea de su Ética y Derechos Humanos (EDH). Tenía en cuenta sus palabras recuperando a Dworkin cuando explicaba cómo entendemos en general a los derechos.

Decía Nino:

“Ronald Dworkin sugiere dos rasgos distintos de los derechos que pueden ser tomado en cuenta con provecho: (a)…se distinguen de otros estados de cosas socialmente valiosos que pueden constituir objetivos colectivos )como el aumento del producto bruto o la defensa nacional) en que los primeros son distributivos e individualizados…en cambio, las situaciones sociales valiosas que son contenido de objetivos colectivos involucran beneficios agregativos y no individualizados, admitiendo la posibilidad de una distribución diversa entre los individuos según resulte eficiente para maximizar el monto global de tales beneficios; (b) los derechos…constituyen un límite o umbral…en contra de medidas fundadas en la persecución de objetivos sociales colectivos. Si un supuesto derecho cediera cada vez que se demostrase que su desconocimiento conduce a una situación socialmente valiosa, no sería un derecho genuino…” (EDH p. 34/5).

Todos fuimos siempre dworkinianos en algún sentido, je. No porque Ronald inventara alguna genialidad (que lo hizo) sino simplemente porque estaba en lo correcto acerca de cosas fundamentales.

Esa es mi posición sobre los derechos, sobre todos los derechos — sobre cualquier bien, interés, tratamiento respecto del cual predicamos que existe un derecho. Esas características distintivas las atribuyo también a los derechos sociales en general y los laborales en particular que reconocemos — sea en sus aspectos negativos o positivos, en relación con las obligaciones de respetar, cumplir garantizar, etc., en sus configuraciones individuales o colectivos.

El verdadero desacuerdo con EyP consiste en que ellos sostienen que, al menos en relación con los derechos sociales en general, y los laborales en particular, esa conceptualización sería inadecuada; que esos derechos no deberían funcionar de esa manera, sino de manera agregativa; subordinados a objetivos sociales valiosos, o una integración o fusión de una pluralidad indeterminada de derechos (no está claro si la pluralidad incluye todos los derechos sociales o también los civiles y políticos, pareciera que solo los primeros).

Así, afirman, por ejemplo: “Tal como explica Fernando Atria, mientras que los derechos civiles responden a la despreocupación por la comunidad y los terceros, los derechos sociales parten del principio de solidaridad y la inclusión de los terceros en la comunidad”; y luego, citando nuevamente al crack chileno: “A diferencia de muchos derechos civiles y políticos, los derechos sociales tienen una dimensión colectiva y estructural ineludible”. EyP dicen que cuando los derechos —paradigmáticamente en su opinión los derechos sociales— “requieren recursos”, se daría de manera sistémica la situación en que “cualquier elección de gasto en un derecho significa resignar recursos en otro”; y que el derecho laboral “por un lado protege derechos específicamente laborales; por otro, ha sido históricamente una herramienta central para promover el respeto de ciertos derechos sociales…una respuesta histórica a la ‘cuestión social’…”, o que “los derechos sociales —a diferencia de muchos derechos civiles-tienen una dimensión inevitablemente colectiva y agregativa. Garantizar un mercado de trabajo más inclusivo, con mayores niveles de formalidad y estándares mínimos razonables, es un objetivo colectivo legítimo”. Yo creo que todo eso que dicen porta un error.

El tema me interesa demasiado como para no detenerme, incluso más allá del desacuerdo con EyP.

EyP podrían sostener todo eso en base a tres clases de razones: (a) razones filosóficas acerca del fundamento de tales derechos —es esto lo que hace Atria—, (b) razones conceptuales/analíticas acerca de cómo caracterizar técnicamente a los derechos —para ellos, los sociales que se basa en la idea de que cuando los derechos tienen dimensiones colectivas —acaso policéntricas— se transformarían —como por arte de magia conceptual— en agregativos; o (c) razones filosófico/normativas acerca de cómo resolver conflictos entre derechos —o entre algunos de ellos—, por las que EyP endosarían algún utilitarismo radical a alguna otra teoría holista.

Pues bien, EyP no son utilitaristas ni nada parecido para pensar los conflictos de derechos en general —de hecho en alguna parte parecen simpatizar con el liberalismo igualitario de Nino que es abiertamente anti-utilitarista y anti-holista. Creo también que no favorecen ninguna teoría conceptual que conecte a los derechos con dimensiones colectivas con respuesta holísticas o agregativas —no imagino, por ejemplo, que postularían que el derecho al voto, a la vida, a la no discriminación, a la asociación, a la propiedad, se deban determinar en base a la realización de objetivos colectivos legítimos" o algo así.

Creo, definitivamente, que su posición se asienta en la fundamentación que toman prestada de “¿Existen derechos sociales?”, a quien citan dos veces para explicarse. Y entonces, cuando releemos aquel texto —tan hermoso como equivocado— todo se aclara. Atria decía allí muchas cosas muy interesantes, en una mezcla de historiografía, teoría jurídica y filosofía política que maneja con gran destreza. En particular:

a. “En la tradición socialista, los derechos sociales son una manifestación de una forma superior de comunidad, una en que (e.g.) cada uno contribuye de acuerdo a sus capacidades, y recibe de acuerdo a sus necesidades...Los derechos sociales constituyen una manera más amplia, más completa de concebir la ciudadanía, y como la ciudadanía es la pertenencia a una comunidad política, los derechos sociales de los que nos habla Marshall son la consecuencia de una nueva forma de concebir la asociación comunitaria”.

b. La formulación de los derechos sociales bajo el lenguaje de los derechos —los derechos subjetivos— tuvo histórica y estratégicamente el sentido de ponerlos en pie de igualdad con los derechos de primera generación, pues de lo contrario siempre serían derrotados por los (otros) derechos, cuyos conceptos están formalmente estructurados para derrotar a esa clase de consideraciones colectivas.

b. Sin embargo “la forma de comunidad a la que apela la idea de derechos sociales, en tanto ‘conquista clamorosa de la izquierda’ es como la solidaridad, el amor de los cónyuges o la amistad; no puede ser juridificada sin ser desnaturalizada”. Por eso, “la idea comunitaria a la que el socialismo apela no es traducible a la lengua de los derechos”.

¿Se entiende el punto ciertamente original de Atria? Los derechos sociales, entendidos bajo la fundamentación socialista-comunitaria que él les asigna, no “pueden” ser —ni operar como— verdaderos derechos subjetivos, derechos jurídicos. Por eso, desde el primer párrafo del texto, responde directamente a la pregunta del título de manera rotundamente negativa: “Sostendré que si la noción de derecho es entendida por referencia a la idea de derecho subjetivo en el sentido jurídico del término, la noción de derechos sociales es una contradicción en los términos”. Y dice lo mismo más adelante: “El argumento a seguir tiene como corolario que hay un sentido importante en el cual la expresión ‘derechos sociales’ es una contradicción, es tan contradictoria como ‘soltero-casado’…”.

Para Atria, y parecería que también para EyP, los derechos sociales, sólo tendrían sentido e inteligibilidad como postulaciones políticas, no jurídicas: “Es perfectamente coherente utilizar el lenguaje de los derechos como lenguaje político y no jurídico … como hay muchas maneras a través de las cuales x [un bien o interés,] puede ser garantizado, es perfectamente posible que w goce de x sin que la forma jurídica a través del cual se le garantice sea un derecho subjetivo a x.”

Ahora podemos ver con claridad en qué sentido estamos realmente en desacuerdo con EyP. Su forma de entender a los derechos sociales —que solo podrían y deberían operar como aspiraciones políticas, metáforas, símbolos, ideales, etc. para la realización de un proyecto determinado de comunidad —socialista/republicanista— les pide entenderlos como agregativos, funcionando de manera holista con todos los demás objetivos que componen el ideal político en cuestión, que nos llevaría a una forma superior de comunidad (no puedo evitar el chiste; en el caso de la reforma laboral, caminaríamos hacia esa comunidad superior igualitaria a través del camino paradojal de una regulación anarco-libertaria del mercado laboral… la justicia social socialista obraría de maneras misteriosas).

Encuentro las ideas EyP muy poco atractivas y muy problemáticas. Por un lado, su recurso a las ideas de Atria sobre el fundamento y sentido de los derechos sociales les priva de ver que aquél presuponía una idea muy peculiar e idiosincrática sobre los derechos sociales y su sentido: a saber, una concepción socialista-comunitarista-republicanista de la justicia social a la cual estarían destinados a contribuir.

Pero los derechos sociales han sido muy bien fundamentados sobre otras bases filosóficas, que para nada conducen a esa clase de conclusiones sobre la imposibilidad de su juridificación. Las concepciones justificatorias propuestas por teorías como las de Nino, Alexy, o más cerca en el tiempo David Bilchitz para citar ejemplos conocidos, son plenamente consistente con el funcionamiento de los derechos sociales como auténticos y robustos derechos subjetivos, aunque no den lugar al tipo de comunidad socialista que envisiona el artículo de Atria. EyP toman una —mala— fundamentación filosófica de los derechos sociales, que conduce a su des-juridificación, y guiados por ellas postulan que no deberían funcionar como verdaderos derechos — distributivos, individualizados, no instrumentalizables de manera agregativa.

Pero el problema con la concepción de los derechos sociales que proponen EyP es aún más grande, y resulta de otro error que latía en el trabajo de Atria. Este último no advertía que en su modelo comunitario-republicano-socialista no solo los derechos serían una contradicción en los términos, —no podían ser juridificables— sino que en realidad esa conclusión se debería aplicar a todos los derechos —en cuanto derechos subjetivos. La afirmación general de Atria según la cual “la idea comunitaria a la que el socialismo apela no es traducible a la lengua de los derechos”, no puede detenerse o frenarse conceptualmente en los derechos sociales —o en algunos de ellos, o de sus componentes—, sino que se proyecta hacia todo lo que podríamos considerar un derecho subjetivo individual —á la Nino/Dworkin. Es la idea misma de derechos subjetivos (liberal, según Atria) lo que es contradictoria con los fundamentos de una comunidad socialista que a él le interesa. La libertad religiosa, la libertad de empresa, la libertad de asociación, la propiedad, la libertad de expresión, la participación en los asuntos públicos, etc.; todos ellos deben estar necesariamente subordinados a las dinámicas comunitarias —ser derrotados por ellas. En ese modelo, tales derechos —como todos— solo pueden tener sentido como predicados políticos —salvo que Atria pudiera justificar filosóficamente que su comunidad socialista-republicana se basa en la prioridad de los derechos fundamentales del liberalismo individualista.

Esa perspectiva explica la crítica de EyP. Ellos parecerían creer —con Atria— que los derechos sociales deberían mantenerse fundamentalmente en el lenguaje de la política y no viajar al del derecho, al de los derechos subjetivos. Por eso no tienen problemas con —y creen que es más bien inevitable— la intrumentalización holista de los derechos laborales para avanzar objetivos políticos/sociales agregativos. Claro que, si quisieran ser consistentes no tendrían otra alternativa que postular lo mismo respecto de todos los derechos.

Entonces bien podríamos afirmar que la reforma laboral no es peor para los derechos, o que no es posible sostener esa clase de afirmaciones. Simplemente porque, ahora entendemos, los derechos no existen como tales. Sería, parafaseando a Atria, como afirmar que el matrimonio indisoluble, o la poligamia, son buenos o malos para los solteros-casados.

Ahora puede comprenderse mejor lo que afirman EyP acerca de los conflictos entre derechos —sociales, para ellos— y de las limitaciones de recursos disponibles para su realización. Para quienes defendemos que los derechos sociales se justifican y construyen como derechos subjetivos en todo sentido, ni los conflictos, ni las cuestiones de recursos implican una excepcionalidad o una imposibilidad de adjudicación no agregativa. Sea en un conflicto bidireccional o policéntrico, individual o colectivo, que involucre a uno, dos o muchos derechos, es siempre una cuestión de fundamentación, priorización, proporcionalidad, ponderación de contenido y alcance, etc., nunca agregativa.

Sobre los derechos y las tuercas. Derechos vs. Objetivos de política pública (Otro posible desacuerdo con Ramiro)

Ramiro dice que los derechos laborales, como otros derechos y otras obligaciones, forman parte de una más amplia estructura de incentivos que conforman la estructura de posibilidad de nuestros emprendimientos vitales, incluidos los económicos. Los derechos son “una tuerca más en el universo de tuercas que es posible tocar para autogobernarnos”. Ramiro cree que mi “esencialismo de derechos” sacrifica todas las demás tuercas —o niega su relevancia— por la primacía de los derechos, de modo tal que —á la Moyn— se vuelve insuficiente para “construir agendas capaces de responder a las demandas materiales del capitalismo tardío”.

Me encanta lo que dice sobre las tuercas, me encanta como lo dice, y estoy de acuerdo con él. En particular, creo que consideraría a las demás tuercas bajo el concepto de “bienes públicos”, o mejor aún “bienes colectivos”, que implican consideraciones normativas, y también creo que que no incluiría en ellas a las “condiciones o hábitos culturales o idiosincráticos”, o a los estados de cosas. Creo que Ramiro podría coincidir con esto.

En todo caso, mi argumento originario no era sobre el peso relativo de las tuercas, ni de que algunas debieran ser o no intocables. Se basaba en que no había buenos argumentos para defender que la reforma fuera mejor o inocua para —la tuerca de— los derechos. Punto. Si alguien quiere defender la reforma laboral bajo la racionalidad de que consiste en una reducción, eliminación, sacrificio o disminución de derechos y el favorecimiento de otras tuercas, lo entiendo. Nunca me interesó discutir ese punto (tampoco si la reforma será un avance o retroceso para la sostenibilidad ambiental, o si someterá a la argentina a capitales predatorios transnacionales, o no, etc.). Mi discusión se basaba en que no hay argumentos atendibles para defenderla como otra cosa que no implique una pérdida significativa de derechos (de esa tuerca).

Aclarado esto, un comentario más ante la alerta de Ramiro sobre el “esencialismo de los derechos” y su referencia a Moyn. Mi mensaje para quienes se tomen en serio la —pobre— historiografía de Moyn sobre los derechos sociales, y se preocupen porque no son (han sido) suficientes para realizar a escala global ninguna utopía de redistribución socioeconómica progresista o igualitaria, es que los derechos políticos no son (han sido) suficientes para realizar a escala global ninguna utopía democrática y los derechos civiles no son (ha sido) suficientes para realizar a escala global ninguna utopía de igualdad social estructural antirracista, anti patriarcal, ni nada parecido. Pero no entiendo que sea ese el sentido —fundamentalmente moral— de los derechos, o que deba ser la medida de nuestro compromiso y desvelos por ellos. Y nada de eso cambiaría desde el punto de vista interno-normativo —al cual Moyn ciertamente no se dedica—, nuestra búsqueda de las mejores justificaciones posibles sobre valor, sentido y contenido.

Volviendo a Ramiro y su argumento sobre las tuercas y los objetivos de políticas públicas, encuentro que critica en mi posición el “esencialismo de los derechos que reduce el derecho a una de sus herramientas … los derechos subjetivos reconocidos constitucionalmente”. Yo estoy de acuerdo con su perspectiva, en realidad; el derecho es mucho más que eso. Es —también —y fundamentalmente— un cauce para el autogobierno político, el cultivo de intereses estatales urgentes, la regulación de bienes públicos, la ordenación de la racionalidad de la acción colectiva a través de prácticas institucionalizadas, y la promoción de fines socialmente validados.

Mi posición sobre los derechos no niega eso, al contrario. Sí afirmo que los derechos no son reducibles, ni subordinables a la promoción de fines socialmente validados — ni son un subproducto de ellos. Y defiendo que la promoción de tales fines no es una justificación suficiente para eliminar un derecho. Creo que Ramiro afirmaría esto mismo respecto de su lista reducida de “derechos de autonomía”. Si no fuera así, yo no entendería el sentido de su búsqueda de una doble categoría de derechos. Pero si es así, en realidad entendemos los derechos —conceptualmente— de la misma manera. Nuestra diferencia sería “interna”, acerca de las teorías que endosamos acerca del sentido, justificación y contenido fundamental de tales derechos. Intuyo que respecto del derecho a huelga ambos estaríamos cerca —lo veríamos más cercano a los políticos—, y que estaríamos más lejos respecto del derecho a la protección contra el despido arbitrario —yo lo vería como un derecho con una dimensión significativa de ciudadanía política y él no—, etc.

En este sentido, Ramiro es consistente cuando plantea aprobatoriamente que el objetivo de “promover la generación de empleo registrable” se pueda perseguir mediante “la idea de reducir los costos laborales”. El problema aparece cuando los “costos” consisten en “derechos” — verdaderos derechos subjetivos. Entonces su eliminación ya no es un medio aceptable, si es que los derechos significan algo en nuestro lenguaje.

Para tomar como ejemplo los derechos de autonomía que creo que sin dudas Ramiro defendería como derechos fuertes: si la propuesta para bajar costos laborales consistiera en instituir la esclavitud, o en la no compensación por los accidentes de trabajo que afectan la integridad física, o en prohibir el trabajo de mujeres, etc. estoy seguro de que Ramiro arrojaría su “carta de triunfo” contra ellas —como yo también lo haría— y rechazaría que se le replicara que esos “costos” deben ceder ante la promoción de objetivos colectivos, o que la protección contra la esclavitud es solo “una tuerca más”. Pero bien podría estar equivocado, o tal vez lo entendí mal; le preguntaré la próxima vez que nos encontremos para seguir discutiendo.

Unas paradas finales

Estoy fascinado por los estímulos y provocaciones que EyP y Ramiro me han regalado. Seguiría conversando todo el fin de semana. Pero es tiempo de cerrar esta réplica. Lo haré con unas aclaraciones sobre lo que creo son algunos errores conceptuales de EyP, que no se refieren a mis presupuestos pero que en mi opinión sí afectan la construcción de sus argumentos.

Lo que es y lo que no es un conflicto de derechos: Entiendo que tiene sentido hablar propiamente de conflictos de derechos para describir situaciones en las que el ejercicio regular de los derechos de que se trate —según el sentido y alcance que se les reconozca-, colisiona en una imposibilidad de que ambos se realicen.

No existe conflicto de derechos: entre los derechos de A y los de B o de C cuando la situación de choque resulta de la conducta ilegal/injusta de B en perjuicio de los derechos de A o de C: No existe un conflicto de derechos entre el derecho de propiedad del propietario de un frasco de remedios y el derecho a la salud del ladrón que intenta quitárselo a mano armada. No existe conflicto de derechos entre el trabajador explotado en la informalidad y el derecho a la libre empresa de su empleador, ni entre el derecho de propiedad o de ejercer su industria de los evasores de contribuciones de seguridad social y el derecho a jubilación digna de los jubilados, o entre los de estos y los de los trabajadores a quienes no se les hacen los aportes legales.

No existe conflicto de derechos: cuando su contenido, alcance y ejercicio son conceptualmente y causalmente independientes y solo se “encuentran” como resultado de una decisión pública ex post de sacrificar uno en beneficio de otro: No hay un conflicto entre el derecho a votar y el derecho a la vida, o la seguridad personal, o la libertad, solo porque —y a partir de que— un día una ley dispusiera que se dejarán de llevar a cabo elecciones para destinar el dinero a programas de prevención de la violencia de género.

No existe conflicto de derechos: entre el derecho que está ejerciendo una persona y la situación de otra que no accede a un derecho semejante, o que no puede ejercerlo debido a eventos atribuibles a terceros o a condiciones sistémicas: No hay conflicto entre el derecho de propiedad de “A” y la falta de derecho de propiedad de “B” resultante de que “C” le ha robado a este último, o entre el derecho a la educación de los estudiantes universitarios y el de quienes no pueden concurrir a la universidad porque deben ir a trabajar para sostener a su familia, o viven en lugares demasiado alejados de los centros de estudio. No hay un conflicto entre los derechos ambientales, o a la vida, o la salud, o la vivienda de quienes viven a la vera del riachuelo contaminado y quienes no viven allí y no están afectados por la contaminación.

Por eso mismo, es que no existía, en ningún sentido relevante, un conflicto entre los derechos de los trabajadores con derechos conforme a la ley y los que son explotados en la ilegalidad, o quienes no tienen trabajo, como sostienen EyP, en un entendimiento que creo conceptualmente errado acerca de lo que es —y no es— un conflicto de derechos.

El contenido (mínimo o no) de los derechos: Mi crítica contra el argumento de la “redistribución de los derechos” se basaba en que entiendo que los derechos son —funcionan como— individualizados y distributivos y, por eso, se resisten ser utilizados como posiciones redistribuibles de manera agregativa. EyP creen que mi entendimiento es problemático “cuando se extiende a cualquier faceta posible de un derecho y no a su contenido mínimo”, porque fuera de dicho contenido mínimo al parecer los derechos habitualmente toleran restricciones y regulaciones orientadas a fines de justicia distributiva.

Confieso que la idea de contenido “mínimo” —¿distinguible de contenidos no mínimos?— siempre me ha parecido un misterio conceptual y normativo. Mi entendimiento es otro, entiendo a los derechos en base la idea de contenido normativo fundamental, resultante de sus fundamentos filosófico/políticos.

Cuando EyP identifican a los impuestos progresivos como una regulación que restringiría el derecho de propiedad —fuera del contenido mínimo— como algo que yo no objetaría, les respondo que en efecto no lo objetaría, pero simplemente porque creo que el derecho de propiedad no protege —en ningún sentido— contra los impuestos progresivos; no porque crea que tolera esas regulaciones/restricciones. Si tuviera una concepción libertaria sobre los derechos afirmaría que sí lo hace, y que los impuestos progresivos son una confiscación. El punto, pues, es que lo relevante es el contenido normativo que eventualmente se postule; no es la estructura conceptual de “los derechos” — que sean distributivos e individuales.

La escasez de recursos y los conflictos de derechos: Obviamente la inexistencia de recursos disponibles para realizar los derechos puede dar lugar a conflictos de derechos. También puede dar lugar a una imposibilidad de cumplimiento de los derechos —entendida como como una situación de fuerza mayor; como una guerra puede crear imposibilidad de realizar el derecho al voto, o una emergencia económica puede dar lugar a la imposibilidad de cumplir algún derecho. Pero esa clase de juicios presuponen que primero hemos determinado cuál es el fundamento, contenido y alcance general —prima facie— de tales derechos y de las obligaciones que generan.

Esa determinación puede incluir, por ejemplo, contenidos inderogables y derogables, incondicionales y condicionados, etc. —como ocurre con la configuración de los derechos humanos que se hace en las convenciones de derechos-, incluso reglas de progresividad, estándares de priorización de asignaciones de recursos, etc. Todo esto ocurre antes de —e independientemente de— la evaluación acerca de la situación de escasez que pudiera existir en un momento y lugar determinados, y su encuadre a la luz de los contenidos de los derechos.

Ese era, dicho sea de paso, mi punto en relación con la falla conceptual que afecta al argumento de la escasez para justificar la reforma laboral que reduce derechos. El argumento de la escasez no puede siquiera comenzar a funcionar si primero no de define el contenido prima facie de los derechos, y el nivel “justificado” de la escasez de acuerdo con ellos.

Solo queda agradecer

Quienes apreciamos la crítica como un motor para comprender(nos) mejor, solo podemos agradecer regalos como los que Ramiro, Patricio y Emiliano me han hecho al invitarme a seguir reflexionando sobre lo que había escrito.

Ojalá mi réplica les resulte también un estímulo.

Estoy en deuda con ellos. No veo mejor forma de pagarles que regalándoles algo. Acaso mis reflexiones hayan sido monocordes y aburridas. Acaso una música, una que muestre que la música monotonal también puede ser divertida sea buen presente. Aquí va! Que la disfruten!

Espero que pronto volveremos a encontramos para más y mejores desacuerdos.