La infracción paga?

Cuando el Tribunal Supremo Federal validó el perdón a los partidos que incumplieron la reserva de recursos para candidaturas de personas negras: ¿dio un paso hacia la igualdad u oficializó que, en la política electoral, infringir la ley es redituable?

Esa fue la pregunta que marcó el juicio de las ADI 7.706 y 7.707, concluido en junio de este año. El Tribunal confirmó la validez de la Enmienda Constitucional 133, de 22 de agosto de 2024, que destina el 30 % de los recursos del Fondo Especial de Financiación de Campañas y del Fondo de los Partidos a las candidaturas de personas negras y mestizas. Rede Sustentabilidade, la Federación Nacional de Asociaciones Quilombolas y la Fiscalía General de la República sostuvieron que ese porcentaje rígido representaba un retroceso con respecto a las resoluciones del TSE, que exigían proporcionalidad con un piso del 30 %. Y, sobre todo, cuestionaron la amnistía concedida por la ley a los partidos que en las elecciones anteriores simplemente no transfirieron lo que debían.

El ponente, el ministro Cristiano Zanin, votó a favor de la desestimación del caso. En su opinión, el Congreso concretó derechos fundamentales mediante un debate institucional, correspondiendo al Poder Legislativo la elección del porcentaje. En cuanto al artículo 3º, sostuvo que no se trataba de una amnistía, sino de una «refinanciación» en régimen de transición. El magistrado Flávio Dino discrepó -respaldado por Cármen Lúcia, Edson Fachin y Alexandre de Moraes-, en el sentido de que la norma legitimaba el incumplimiento pasado y comprometía el proyecto constitucional de una sociedad sin racismo.

Prevaleció la tesis del ministro ponente. Y prevaleció apoyándose en una palabra que merecía un examen mucho más minucioso: diálogo.

El diálogo no es acomodación

El diálogo entre poderes no es sinónimo de cualquier interacción entre instituciones. Es un proceso de intercambio recíproco de argumentos, en el que las decisiones de un órgano provocan respuestas, revisiones y contrapuestas en otro, dentro de un entorno de diálogo permanente. Supone que el disenso y el conflicto son inherentes a la democracia y exige disposición para responder a los argumentos ajenos, justificar públicamente las decisiones y admitir la influencia mutua. La legitimidad del acuerdo proviene de la calidad deliberativa del proceso, no del simple hecho de que dos instituciones hayan actuado de forma secuencial. ¹

Esta distinción no es meramente académica. Es la que separa al diálogo de la acomodación.

Lo que ocurrió en las ADI 7.706 y 7.707 tuvo otro nombre. Lo que se consolidó fue un círculo vicioso: el Congreso incumplió reiteradamente las normas de financiación proporcional establecidas por la jurisprudencia del TSE y del propio STF, promulgó una enmienda constitucional para autoamnistiarse y, en última instancia, el Tribunal Supremo aceptó el acuerdo bajo el eufemismo de «régimen de transición».

Lejos de representar una madurez republicana, el escenario puso de manifiesto que la mera aprobación de conveniencias mutuas no constituye un verdadero diálogo institucional. No hubo intercambio de argumentos: hubo convergencia de conveniencias. No hubo respuesta del Congreso a los argumentos del Tribunal: hubo una neutralización de los mismos. No hubo una última palabra provisional: hubo un punto y aparte en la exigencia.

Llamar a esto «diálogo» fue defraudar el propio concepto de diálogo.

Y el error fue doblemente grave. En primer lugar, porque convirtió una categoría creada para limitar la supremacía judicial en un salvoconducto para la irresponsabilidad legislativa. En segundo lugar, porque desarmó el vocabulario crítico: si el incumplimiento sistemático de las obligaciones constitucionales pasa a describirse como un diálogo maduro entre poderes, perdemos las palabras para nombrar lo que efectivamente ocurrió.

El diálogo institucional presupone que ambas partes hablan. Aquí, una parte falló, la otra la absolvió, y a eso se le dio el nombre de conversación.

La igualdad material no se refinancia

La Enmienda Constitucional 133/2024 es ambivalente por su propia naturaleza. El artículo 1° constitucionalizó la cuota racial en la financiación electoral, un avance real, la primera medida de acción afirmativa en la materia elaborada por el Poder Legislativo. El artículo 3, justo a continuación, consideró cumplida la aplicación de «recursos de cualquier valor» en las elecciones anteriores. La mano que redactó el compromiso fue la misma que borró el pasado.

La cuestión es que la igualdad material no admite ese tipo de contabilidad. Impone tratar de forma desigual a los desiguales en la medida en que son desiguales, y exige a los poderes públicos medidas concretas para compensar las asimetrías. Las acciones afirmativas son exactamente eso: discriminaciones positivas legitimadas constitucionalmente. Cuando la sanción por incumplimiento se sustituye sistemáticamente por una renegociación benevolente, la política afirmativa obligatoria se degrada a una simple recomendación programática, y la fuerza normativa de la Constitución cede terreno a un acuerdo en el que el derecho a la representatividad deja de ser una garantía innegociable y pasa a tratarse como un mero pasivo contable refinanciable. Y eso es todo menos diálogo institucional.

Hay aquí algo que la doctrina antidiscriminatoria describe con precisión. Wallace Corbo demuestra que la discriminación indirecta se manifiesta precisamente en normas aparentemente neutras, que no adoptan criterios sospechosos ni revelan intención discriminatoria, pero producen efectos adversos y una privación sustancial de derechos a los grupos vulnerables². El artículo 3º de la Enmienda Constitucional 133/2024 no menciona la raza para excluir a nadie. Trata a todos los partidos de forma idéntica. Y, precisamente por eso, hace recaer sobre la población negra, y sólo sobre ella, el coste íntegro de años de incumplimiento.

Adilson José Moreira demuestra, en la misma línea, que el discurso de la neutralidad racial y de la igualdad puramente formal funciona como retórica jurídica para mantener las desigualdades: lo que se presenta como un trato igualitario para todos a menudo preserva la jerarquía que dice combatir. El artículo 3º de la Enmienda Constitucional 133/2024 fue un caso ejemplar. Formalmente, trató a todos los partidos por igual. Materialmente, redujo a la nada años de incumplimiento.³

El voto del magistrado Dino fue categórico al señalar que la amnistía «neutraliza el instrumento afirmativo, desfigura su naturaleza jurídica y atenta contra el núcleo esencial del principio de igualdad material».

Esta interpretación converge con la jurisprudencia consolidada del Tribunal, ADI 5.617, ADPF 186 y ADPF 738, según la cual la igualdad material impone al Estado obligaciones de efectividad y prohibición del retroceso. Ese fue el sentido que prevaleció cuando el STF declaró inconstitucional la ley de Santa Catarina que prohibía las cuotas étnico-raciales. No fue ese el sentido que prevaleció en este caso.

Cabe señalar un detalle que no es un detalle: en la composición actual del Tribunal Supremo, solo dos magistrados se autodefinieron como «pardos», el magistrado Dino y el magistrado Nunes Marques, y fue el primero de ellos quien planteó la opinión divergente. No se trata de reducir el voto a la biografía de quien lo emitió. Se trata de reconocer que la experiencia de pertenencia social influyó en la percepción de lo que realmente estaba en juego. Fue el juez Dino quien vio, con una claridad de la que careció la mayoría, que la enmienda no establecía un calendario de pagos. Escribía así un capítulo más de una vieja historia brasileña, aquella en la que la deuda con la población negra siempre se reconoce y siempre se aplaza.

El precio del precedente

El mensaje que ha transmitido la sentencia es sencillo y trágico: incumplir da rédito. Al tolerar el incumplimiento pasado mediante un compromiso poco firme de adecuación futura, el Tribunal no sólo ha legitimado la impunidad de las agrupaciones, sino que ha creado un peligroso incentivo jurídico y moral para futuros incumplimientos. Ya hemos visto esta película en la financiación de las campañas de las mujeres. La volveremos a ver, porque la norma ya está establecida: se incumple, se espera la enmienda, se aprueba el perdón y el Tribunal Supremo lo refrenda en nombre del diálogo. Entre el deber público de promover la igualdad material y la impunidad de las formaciones políticas, el Tribunal Supremo ha elegido lo segundo.

En este acuerdo, la jurisdicción constitucional ha renunciado a su función contramayoritaria. Corresponde al Tribunal Supremo proteger los derechos fundamentales de los grupos minoritarios frente a los ataques u omisiones de las mayorías parlamentarias ocasionales, impidiendo que los logros civilizatorios se vean vaciados de contenido por conveniencias partidistas momentáneas. Por el contrario, el Congreso y el Tribunal, en una alianza institucional a favor de la amnistía, han escrito un capítulo más del desinterés de los poderes constitucionales por la participación de la población negra en la política brasileña.

Vías de salida: lo que se podría haber hecho y lo que aún se puede hacer

En Esferas de la justicia, Michael Walzer recuerda que el objetivo de la igualdad es una sociedad libre de superioridad, la esperanza de «el fin de las reverencias y los rasguños; de las lisonjas y adulaciones; el fin del temor tembloroso; el fin de los todopoderosos; el fin de los señores, el fin de los esclavos» ⁴. La igualdad racial en el proceso electoral no se conforma con aplazamientos.

Nada de esto exigía que el Tribunal Supremo legislara. No se pedía al Tribunal que fijara un porcentaje, impusiera una multa o sustituyera al Congreso en la formulación de la política. Bastaba dotar al párrafo único del artículo 3º de la eficacia que la propia disposición anuncia: mantener la norma de transición, pero condicionar la validez de la liquidación a la acreditación, ante la Justicia Electoral, de la aplicación efectiva de los importes adeudados a partir de 2026; con el restablecimiento automático de las sanciones en caso de nuevo incumplimiento.

Una amnistía sujeta a una condición resolutoria, no un perdón incondicional. Era la enmienda que se leyó frente a la lectura complaciente de la enmienda.

A esto se podría añadir un requisito sencillo y de bajo coste institucional: que los partidos hagan público, en cada elección, el importe adeudado, el efectivamente aplicado y el saldo restante, en una serie histórica abierta al escrutinio público. Lo que no se mide no se cobra, y lo que no se cobra se repite. Y esto aún se puede hacer: la supervisión del cumplimiento a partir de 2026 sigue estando totalmente abierta, tanto en la Justicia Electoral como en el control de las cuentas de los partidos, donde cada real no aplicado seguirá siendo exigible.

Los parlamentarios y los jueces constitucionales deben abandonar las amnistías, los indultos, las «refinanciaciones», las «transiciones» y todos los demás eufemismos que no hacen más que maquillar la impunidad institucional. Y deben, sobre todo, dejar de llamar «diálogo» a lo que es exactamente lo contrario: el silencio pactado entre quienes deberían exigir el pago y quienes deberían pagarlo.