En medio del ruido de los interminables debates sobre la naturaleza, los nombres y las causas de las actuales desgracias de la democracia, queda relativamente poco esfuerzo para imaginar cómo restaurar la democracia perdida en el feliz escenario en el que la gente se lleva el premio gordo electoral y puede restablecer la democracia constitucional. Por cierto, restauración es un término engañoso. Las democracias no son muebles antiguos que puedan devolverse a su estado original. Años de captura institucional, cambio social, redistribución y trauma político dejan huellas. El orden posiliberal no se parecerá al orden anterior a la usurpación. Ni debería hacerlo. Una restauración digna de ese nombre implica reparación, rediseño y aprendizaje institucional y cultural.

Entre las circunstancias del abuso populista, quienes se oponen a este giro de los acontecimientos a menudo especulan únicamente sobre cómo ganar unas elecciones en un régimen populista-bonapartista cada vez más opresivo. Uno de los errores comunes es identificar estas democracias plebiscitarias de líderes iliberales con la autocracia.

La autocracia es el régimen zarista heredado de Pedro el Grande de Rusia. El discurso sobre la autocracia exagera el problema y oscurece las posibles salidas. Las elecciones sobreviven, aunque cada vez se parezcan más a partidos de fútbol en los que un equipo nombra al árbitro y mueve los postes de la portería, casi a su antojo. Sin embargo, la incertidumbre persiste en los regímenes populistas. Ejemplos contemporáneos (Brasil, Ecuador, Hungría) sugieren que la competencia electoral desleal aún puede derrocar gobiernos, al menos cuando los astros se alinean.

Para que se produzca el milagro de expulsar al usurpador mediante las urnas, se necesita esperanza. Durante el largo invierno del gobierno populista, se necesita una visión realista de un futuro mejor tras las elecciones para movilizar el cambio. De lo contrario, prevalecerá la creencia de que el régimen gobernará para siempre, incluso tras su retirada temporal. Pero en Hungría, tanto antes de las elecciones parlamentarias de 2022 como de las de 2026, los partidarios del apaciguamiento afirmaban que, aunque la oposición ganara las elecciones, poco se podría hacer después, debido a las instituciones capturadas que quedarían y a otros grilletes constitucionales, como los funcionarios leales que actúan como actores con derecho de veto. El antiguo régimen pierde el poder, pero sigue gobernando a través de actores con poder de veto bien afianzados. Se argumentaba que una restauración democrática significativa es imposible dentro de la legalidad. Un cambio significativo requiere apartarse de la legalidad, lo que significa una ruptura constitucional. La ruptura constitucional implica inestabilidad y guerra civil.

Esto es pesimismo constitucional disfrazado de virtud constitucional. Es paralizante. La gente rara vez se moviliza por el cambio si el éxito solo promete una decepción administrada con mayor competencia.

La gente necesita esperanza para plantar cara al régimen amenazante, pero la esperanza es un bien escaso en los cielos cada vez más cerrados del gobierno populista, donde la inamovilidad irradia desde arriba. Por eso importa la imaginación constitucional.

La movilización política requiere algo más que ira contra el presente. Requiere una imagen creíble de la vida tras la victoria. Requiere argumentos razonables de que las instituciones existentes pueden cambiarse sin revolución ni desorden, dentro de los cuatro tranquilizadores pilares del Estado de derecho. De lo contrario, la esperanza se vuelve irracional, la resignación se vuelve prudente, y los ciudadanos seguirán creyendo que incluso una oposición exitosa se limita a reorganizar el personal sin tocar las estructuras.

Lo que se necesita es una utopía realista de justicia impartida. En lo que respecta al Estado y al gobierno, esto significa una utopía constitucional realista.

Esta idea le debe algo a Karl Mannheim. No se trata de un intento de rediseñar la humanidad. Pretende mostrar que el autogobierno constitucional en las condiciones contemporáneas desfavorables puede lograrse sin un coste prohibitivo. Una ambición limitada, pero con apariencia de probabilidad.

El filósofo alemán Ernst Bloch argumentó que imaginar el futuro es en sí mismo una forma de autodeterminación ante lo posible. La imaginación constitucional desempeña precisamente esta función. Transforma la democracia de nostalgia en un proyecto creíble.

Quizá la utopía sea insuficiente para determinar un futuro, pero determinará qué tipo de demócrata uno desea ser y en qué se convertirá.

Por supuesto, la imaginación constitucional por sí sola es insuficiente. El electorado se preocupa más por la justicia, la dignidad y las perspectivas económicas que por la arquitectura constitucional. Pero sin imaginación, no hay un plan para la transición al servicio de la reconstitución democrática.

Un obstáculo para la imaginación constitucional en Europa continental sigue siendo una cultura jurídica excesivamente apegada al positivismo legal: la creencia de que todo lo que se ha promulgado siguiendo el procedimiento adecuado adquiere una legitimidad casi sagrada. El «positivismo legal», es decir, el poder incondicional de las leyes debidamente promulgadas, proyecta una larga sombra, especialmente en los países poscomunistas. El «positivismo legal» es la actitud alemana que permitió a la profesión jurídica alemana servir al nazismo. Todas las fechorías (malversación de activos estatales, cierre de medios de comunicación, distorsión de la imparcialidad de las elecciones, etc.) fueron consagradas en la ley por el régimen populista. Así es como gobernar haciendo trampa se normalizó y se convirtió en algo indudablemente lícito. (Muchos jueces polacos —y anteriormente algunos jueces en Venezuela— han resistido la tentación de la legalidad servil; mucho menos en Hungría.)

El efecto práctico de esta confusión entre el Estado de derecho y la legalidad es bien conocido. ¿Toma de control de los medios de comunicación públicos? Debidamente promulgado, por lo tanto legal. ¿Distorsionar la competencia electoral? Legal. ¿Afianzar a los funcionarios leales? Legal. ¿Redistribuir los activos públicos mediante ingeniería legislativa fraudulenta? Legal.

El jurista constitucionalista aparece entonces para explicar, con seriedad académica, que la legalidad no deja alternativa.

Sin embargo, el Estado de derecho no es obediencia administrativa. Son principios, razón, equidad y decencia —respaldados por la tradición y arraigados en los hábitos profesionales—.

Para resistir las cadenas de la mezquindad legalista, el Estado de derecho ofrece numerosas oportunidades. Esto es imaginación constitucional en acción. Al fin y al cabo, el propósito del Estado de derecho, a pesar de su función habitual de protección del statu quo («seguridad jurídica»), no es preservar todos los acuerdos promulgados independientemente de su función. Como observó Martin Krygier, el objetivo del Estado de derecho es el control del poder. Ese principio deja más margen para la recuperación democrática de lo que admite el fatalismo jurídico.

El Estado de derecho tal y como lo conocemos no descarta una aplicación innovadora de sus principios fundamentales. Cuando las leyes sirven a fines inconstitucionales, como la concentración y perpetuación inconstitucionales del poder político, la legalización del robo de activos estatales o el indulto a enemigos de la democracia —en otras palabras, cuando prevalece la anarquía legal—, el examen de la finalidad permitirá al juez declarar nulo y sin efecto el acto. Este vigilantismo militante no es desconocido en la interpretación jurídica tradicional y conforme al Estado de derecho, por ejemplo, cuando se trata de derechos constitucionales fundamentales (para EE. UU., véase, entre otros, *[Church of the Lukumi Babalu Aye, Inc. v. City of Hialeah]*).

Los sistemas constitucionales ya cuentan con técnicas para resistirse a las formas jurídicas utilizadas con fines inconstitucionales: el examen de la finalidad, los principios antifraude, la proporcionalidad, la autoprotección democrática. La imaginación jurídica no es nihilismo jurídico y la transformación es una utopía realista.

Supongamos que la transición tiene éxito. Pero, ¿qué ocurre después? ¿Qué ocurre al día siguiente, cuando se evapora la euforia de la toma de la Bastilla? ¿Será el día siguiente un día decepcionante en el que todo sigue igual? Esta posibilidad decepcionante no es descabellada. La Bastilla ha sido tomada. Los cánticos se desvanecen, es decir, las entrevistas y los comunicados de prensa de los vencedores ya no son noticia de última hora. El partido vencedor descubre que las constituciones, las instituciones y las burocracias siguen ahí, lo cual resulta incómodo.

Una mayoría recién elegida puede adquirir de repente un poder enorme y, como en el caso de Hungría, incluso capacidad constituyente. La oposición de ayer se convierte en el soberano constitucional de hoy. Los tribunales pueden ser rediseñados. Los cargos de larga duración, destituidos. Las instituciones arraigadas, reorganizadas. La constitución heredada se convierte en una barrera de pergamino. Técnicamente, la mayoría en el Parlamento húngaro podría hacer hoy lo que quisiera, o lo que le apeteciera a su líder de presencia carismática. En Hungría, las elecciones de 2026 dieron como resultado una mayoría constituyente (2/3) con el 53 % de los votos. Debido a una deficiencia en el diseño constitucional que existe en Hungría desde 1989, esta mayoría, que representa a la minoría de la población, puede enmendar la Constitución. De la noche a la mañana. Bueno, en unos ocho días laborables.

La tentación se cuela silenciosamente, pero con rapidez.

El peligro no son necesariamente las malas intenciones. El peligro es el síndrome de omnipotencia. La tentación es continuar con una democracia de líder plebiscitario, en la tradición gaullista como en el mejor de los casos. Esto es especialmente grave en sistemas con frenos constitucionales débiles: sin federalismo, sin bicameralismo, con normas flexibles de enmienda constitucional. El poder ejecutivo concentrado, que da lugar a la dictadura electiva del ejecutivo, las culturas políticas poco conocidas por su autocontención, y la falta de sensibilidad constitucional y de simpatía y comprensión hacia el formalismo jurídico agravan el problema.

La cuestión central pasa a ser, por tanto: ¿cómo escapar de las limitaciones heredadas sin normalizar la arbitrariedad, cómo superar la falta de un diálogo democrático basado en la razón?

La transición posiliberal debe concebirse como autolimitada desde el primer día

Persisten los problemas prácticos: ¿qué ocurre si los guardianes de retaguardia de la Constitución antiliberal y antidemocrática no dimiten? La Constitución se modificará de la noche a la mañana y estos funcionarios serán destituidos. O bien algunos de los funcionarios afectados seguirán en sus puestos, legitimando humildemente todas las medidas del nuevo Gobierno. El oportunismo no conoce límites.

Ambos escenarios siguen siendo problemáticos.

En primer lugar, según la legislación vinculante de la UE, algunos de los cargos en cuestión se consideran inamovibles sin causa justificada, y demostrar dicha causa resulta muy problemático o, como mínimo, difícil. La reorganización institucional tampoco es siempre una justificación suficiente. El despido por falta de moralidad (aunque fácil de demostrar) no funciona: destituir a un alto dignatario que actuó al servicio de los fines indecentes del régimen respetando la ley también es problemático desde el punto de vista jurídico, aunque esté moralmente justificado. El caso de los jueces nombrados indebidamente es una cuestión diferente y, según los tribunales transnacionales europeos, dichas personas pueden considerarse no jueces, pero en Hungría y en muchos otros regímenes populistas los nombramientos se ajustan a la ley manipulada. En una interpretación militante y adecuadamente amplia del Estado de derecho en una situación de transición, al desmantelar instituciones y leyes inconstitucionales, se puede argumentar que estas leyes servían a fines constitucionalmente indebidos y son, por esa razón, nulas y, por lo tanto, los nombramientos también lo son. Sin embargo, resulta difícil aceptar, dentro del marco del pensamiento tradicional sobre el Estado de derecho, que un juez pueda ser destituido por incumplimiento de sus funciones simplemente por seguir la ley vigente, incluso si su conducta ha contribuido a la consolidación de un régimen opresivo y de expoliación de los bienes públicos. Al fin y al cabo, los regímenes populistas, antes de caer en el despotismo autocrático, no aplican métodos manifiestamente inhumanos y los jueces no son instrumentos del terror de Estado.

En segundo lugar, y lo que es más importante, los controles y contrapesos constitucionales, el control de constitucionalidad, son funciones indispensables para una democracia constitucional, especialmente en países como Hungría o Polonia, con un primer ministro omnipotente al mando del Estado según la tradición de Westminster de dictadura electiva. No existe federalismo, bicameralismo ni normas estrictas de enmienda constitucional; la cultura constitucional es débil, y la nueva mayoría pública exige represalias, probablemente con un formalismo jurídico mínimo. Es poco probable que los leales heredados reinterpreten la ley heredada en un sentido constitucionalista liberal, aunque no es particularmente difícil insuflar a la constitución heredada de regímenes iliberales (o incluso a la Constitución rusa) un espíritu completamente diferente. El simple hecho de deshacerse de las salvaguardias constitucionales corrompidas o neutralizarlas solo crea un vacío, una oportunidad para que el poder se engrandezca a sí mismo. Con o sin las instituciones heredadas de protección constitucional, el problema persiste. ¿Cómo crear salvaguardias constitucionales eficaces contra el celo de la transición y las ilusiones (o la realidad) de omnipotencia? ¿Dónde encontrar una supervisión constitucional creíble? ¿Cómo no resistir la tentación de nombrar, una vez más, a leales? La oposición (los restos del antiguo régimen comprometido) no ofrece una influencia moderadora legítima, y el dominio de un solo partido puede convertirse en una realidad. Solo cabe esperar que las intensas lecciones de sufrimiento causadas por los abusos del pasado enseñen el autocontrol.

En tercer lugar, el ejemplo de una Constitución fácilmente modificable y de cambios institucionales fáciles en nombre de la justicia puede normalizar y perpetuar una reconstitución radical continua, especialmente si se utilizan los mismos trucos legales y soluciones provisionales que eran el pan de cada día de las democracias iliberales. La tentación es fuerte de contrarrestar las viejas soluciones provisionales con otras similares para deshacer las consecuencias de la primera. Esto ocurrió en Polonia cuando el gobierno de Tusk reestructuró la televisión pública porque la cadena seguía produciendo la propaganda del régimen anterior. Aunque la opinión pública pueda apreciar soluciones del tipo Medida por medida, esto no puede elevarse a la categoría de tradición.

El dilema de la transición postotalitaria era cómo construir un barco en mar abierto. Los reformistas se enfrentaban a un problema de circularidad:

• Se necesita un Estado eficaz para crear mercados.

• Mercados para generar recursos para el Estado.

• Esto requiere una reforma, pero para llevarla a cabo se necesita legitimidad.

• Sin embargo, la legitimidad en sí misma depende de reformas con resultados socialmente aceptables.

La transición constitucional posiliberal necesaria para «desatar la democracia» (¡no «construir la democracia», por favor!) parece más sencilla. Debe imaginarse como un proceso autolimitado, autolimitado desde el primer día. A diferencia de las transiciones posdictatoriales y poscomunistas, puede basarse en una utopía realista. El Estado «solo» debe liberarse de la captura; la economía, de los amiguismos. Si la liberación tiene éxito, la economía puede generar recursos para el Estado y para el público. Si es así, el rendimiento de la economía, junto con la reparación de la injusticia, generará legitimidad. Además, la transición posiliberal puede basarse en experiencias previas (o al menos coqueteos) con la democracia, e incluso en una economía distorsionada, las habilidades empresariales y los recursos han sobrevivido para hacer que la economía sea sostenible. La transición restauradora también puede basarse en los principios y hábitos del Estado de derecho existentes. La tarea no es construir la democracia a partir de las ruinas, sino liberar las capacidades democráticas existentes de la captura. Pero esto no es suficiente, y la transición necesita garantías poco ortodoxas de constitucionalismo. Las medidas inusuales al servicio de la transición requieren medidas específicas de control. Por ejemplo, cuando no sea posible sustituir al tribunal constitucional, el Parlamento debería apoyarse en su propia institución de supervisión paralela creíble, creando un órgano de revisión independiente que supervise todos los proyectos de ley. Del mismo modo, las garantías formales o institucionales de transparencia en el gobierno y el control público del mismo deberán estar habilitadas desde el primer día. Se fijará la duración del período de transición extraordinario (que debería ser lo más breve posible) con objetivos claros, etc. La transición debe ser autolimitada antes de que se convierta en autocomplaciente.

La transición constitucional puede ser una utopía realista.

La reconstrucción constitucional y democrática, si tiene éxito, debería dejar tras de sí instituciones y una cultura de la razón y la decencia que heredarían tanto sus partidarios como sus enemigos.

Quizá haya aquí una lección más amplia. Las circunstancias difieren, especialmente en países con una mayor resistencia constitucional, como Estados Unidos, pero el manual de Orbán tuvo una influencia directa, y el derrocamiento en 2026 del régimen populista en Hungría sigue siendo inspirador. O, tal vez, la única lección que se pueda aprender será que, una vez más, donde el poder absoluto es una posibilidad, la corrupción (casi) absoluta es difícilmente evitable. Sin activar la imaginación constitucional, es probable que dicha corrupción continúe en todo el mundo. Sin imaginación constitucional, el declive democrático se convierte en una profecía autocumplida. Y donde desaparece la imaginación democrática, el poder arbitrario y autoperpetuante adquiere el hábito de la permanencia.