¿Se acuerdan del constitucionalismo popular? Volvió, en forma del lío que armó la decisión de una jueza de Buenos Aires de declarar parcialmente inconstitucional el régimen penal juvenil de hace algunas semanas y la saga CECIM / Árbol de Pie de nuestra querida, ay, Corte Suprema. Pero quizás el constitucionalismo popular nunca se fue. Sirvan entonces estas líneas como reivindicación post mortem de una teoría que estuvo de moda hace unos veinte años, que generó su buena dosis de lío, pero que pareció perder momentum frente a una crisis democrática global que vino a frenar, via espanto, las empresas constitucionales más preocupadas por imaginar un futuro más democrático.

Qué fue el constitucionalismo popular

De la mano de trabajos históricos y críticos del giro por entonces moderadamente conservador de la Suprema Corte de EEUU, el constitucionalismo popular reunió a una serie de autores y líneas de investigación que reivindicaban un rol activo de los ciudadanos en la tarea colectiva de la construcción del sentido constitucional. Se trataba de una mirada democrática, que reivindicaba el carácter popular de la constitución con base en la autoría que el texto de Filadelfia —quizás algo ficticiamente— declama desde el mismo preámbulo.

El lado más sólido del constitucionalismo popular siempre estuvo en su pretensión descriptiva. La historia demuestra, con bastante claridad, que la Constitución y la determinación de su significado nunca es un ámbito de exclusiva competencia de jueces y abogados. Como texto legal y político, la Constitución se encuentra siempre en disputa, en parte como consecuencia de su lenguaje —en ocasiones vago y maleable, más principista que regulador— pero también porque es objeto de múltiples demandas sociales y políticas cuya satisfacción depende, al menos en parte, de una adjudicación constitucional, por necesidad o convenciencia. Es decir: todos quieren a la Constitución de su lado y van a interpretarla, de manera explícita en muchos casos y de manera implícita en otros tantos. En cualquier disputa sobre lo que el derecho es o debería ser esa acción de ir a la Constitución aparece y termina explicando mucho de lo que pasa en la realidad. Es el derecho vivo que —como dijo Holmes— es experiencia más que lógica.

Dónde está el constitucionalismo popular

Escuchen conmigo estos cinco minutos del programa ¿Y ahora quién podrá ayudarnos? de Radio Con Vos, conducido por Ernesto Tenembaum.

Mientras manejaba escuchando esto e imaginaba estas breves líneas, también me acordaba de esta tapa famosa en el Reino Unido.

Ocurre que los jueces, quizás, están destinados a la ira popular. A fin de cuentas, una definición posible de su labor los pone a cargo de resguardar a la constitución de las presiones de la política mayoritaria, y si ésta (la política) va en contra de la constitución, sabemos desde John Marshall en Marbury v. Madison cuál es el deber y la provincia de los jueces — indudablemente, su deber está con la Constitución. Si una ley es contraria a ella, es la constitución la que debe prevalecer. Pero el constitucionalismo popular mostró que los jueces no cumplen con ese deber aislados de la sociedad que habitan y a la que sirven. Ellos están sometidos a presiones y a reclamos, a demandas sobre la Constitución que lejos de constituir una anomalía, son habilitadas por la propia dimensión democrática que la Constitución proclama. Por eso la decisión de la jueza porteña fue rápida y prontamente revocada, y por eso —también— a la decisión en CECIM le siguió unos pocos días después la insólita decisión en Árbol de Pie. Esa saga sólo se explica, me temo, por las demandas hechas sobre la Corte por parte de actores que operan dentro del mundo del constitucionalismo popular, y la salida del tribunal se puede explicar pero estuvo lejos de ser elegante. Llovieron, sobre nuestra maltrecha y desmembrada Corte, todo tipo de críticas, porque la Corte se equivocó, y se equivocó de dos maneras diferentes.

Dos tipos de errores

Un grupo fuerte de críticas, especialmente en el caso Árbol de Pie, se sostuvo sobre muy razonables argumentos que podríamos catalogar dentro del mundo del formalismo legal, por errores técnicos en explicar lo que el derecho es y aplicarlo al caso concreto de acuerdo a criterios neutrales y previamente conocidos. Esta es una crítica típica de abogados y observadores del tribunal: son argumentos desde el punto de vista interno y conciben a la decisión como un mundo autocontenido, que aplica a un caso concreto el derecho vigente y poco más que eso. Las defensas de CECIM como caso técnicamente bien resuelto y las críticas a la mayoría en Árbol de Pie se pronuncian en este registro. En La Crítica hemos publicado las contribuciones de Gabriel Bouzat, de Alejandro Calzetta, y Florencia Saulino — todas en esta línea.

Pero otra crítica es de naturaleza política, y ve a la Corte operando en un universo constitucional más amplio que el del caso concreto. La unidad de análisis cambia: ya no se trata de ver si una decisión es técnicamente correcta, sino si esa decisión contribuye a una tarea más abarcativa, que sólo puede verse de manera agregada. Se trata de la función que la propia Corte reconoce como central en su competencia: la de resguardar el principio de supremacía constitucional. Y tanto en CECIM como en Árbol de Pie, la Corte falla en ese frente porque su acción en ambos casos revela su inexplicable inacción en tantos otros respecto del DNU 70/23, tan notoriamente inconstitucional y contrario a su propia jurisprudencia que causa una indignación extendida, y es allí donde entran las dinámicas que el constitucionalismo popular supo tan bien describir años atrás. Las notas que publicamos en La Crítica de Roberto Gargarella y Sebastián Guidi van, precisamente, en ese sentido.

El punto que yo destacaría es que una línea de crítica no es incompatible con la otra, aunque puedan existir —subyacentes— desacuerdos profundos. El formalismo como ideología jurídica reclama una autonomía del campo que la crítica más amplia, basada en alguna teoría más abaracativa del derecho constitucional (constitucionalismo popular, dialógico, igualitario, democrático, etcétera) no puede sino rechazar. En mi opinión, el punto central de la divergencia descansa sobre cómo ambas teorías explican la relación entre derecho y política. Si bien implica simplificar algo los puntos en tensión, diría que el formalismo pretende una separación estricta, casi absoluta; mientras que la mirada más amplia ve entre la política y el derecho una relación de interdependencia y colaboración. Así, CECIM puede estar técnicamente y formalmente bien desde el primer punto de vista, y jurídica y políticamente mal desde el segundo.

Que la Corte es permeable a la crítica externa resulta obvio, y el propio Juan Carlos Maqueda lo reconocía en estas páginas hace algunos días.

“Hay que diferenciar tres niveles de influencia en la Corte Suprema: la crítica académica, la crítica periodística, y la movilización de la opinión pública. La opinión pública es, por lejos, la que más presiona. La crítica académica no presiona nada. La crítica de la prensa un poquito más, pero hasta por ahí nomás.”

Una teoría del derecho y una teoría constitucional que no puede explicar lo que los jueces hacen no es —en mi opinión— una buena teoría. ¡El formalismo le falla a sus mejores soldados! Y es que el backlash contra CECIM no sólo era posible, sino que era enteramente predecible. Porque cuando una Corte Suprema va a resolver un caso como CECIM debe saber —debe saber— que el caso está enmarcado en una corriente litigiosa muy intensa contra un DNU que viola su propia jurisprudencia, un DNU que se mantiene vigente desde hace años sino que la Corte intervenga, no por falta de casos para decidir, sino porque no quiere. Ahí viene, entonces, el constitucionalismo popular a rescatarnos para al menos poder explicar cómo funciona el mundo. Esta teoría siempre tuvo una pretensión normativa más difícil de imaginar en la práctica, en parte como consecuencia de la dificultad de imaginar dinámicas históricas proyectadas a nuestro presente y en parte porque éstas no se presentaban como especialmente atractivas (¡untar de brea y plumas a los jueces!). Pero el constitucionalismo popular vive, por ejemplo en la pretensión de que esta pintada acá abajo no es enteramente estéril para definir el significado de la Constitución.

La pretensión normativa del constitucionalismo popular subsiste, entonces, en cierta idea democrática sobre la autoría popular de la Constitución, y un rol activo de los ciudadanos en la determinación de su significado. Qué significa esa afirmación desde el punto de vista interno siempre presentó un desafío, en parte por la fuerza gravitacional del formalismo, su rol en aglutinar al campo jurídico, su fuerte socialización, etcétera. Pero, como mínimo, el constitucionalismo popular podría llevar a los jueces a reflexionar mejor sobre cómo se procesa la permeabilidad que necesariamente tienen, cómo explican sus errores y cómo los corrigen. Una aproximación más honesta respecto de la difícil tarea de la interpretación constitucional debería dar cuenta de los dilemas y aporías involucrados en la misma, y sería una alternativa mucho más deseable que inventar deferencia a una ley interpretativa como en Batalla o inventar medidas cautelares que no existen en casos sin competencia, como en Árbol de Pie. Pero ello requeriría de virtudes y jueces que, lamentablemente, no tenemos.