A través de este texto, quisiera respaldar una afirmación controvertida, referida al “mal derecho” que se produce la Argentina, desde los ámbitos académicos. Se trata de un supuesto que, seguramente, podría extenderse con facilidad a otros países de la región pero que, por razones de espacio y conocimientos, voy a confinar a mi país. La opinión negativa que tengo acerca del derecho que hacemos/escribimos en la Argentina no se basa, obviamente, en cuestiones antropológicas o culturales, ancladas finalmente en la calidad de nuestro personal jurídico. Quiero decir, no creo que los juristas e investigadores del “Sur Global” sean menos inteligentes o menos capaces que los del mundo anglosajón o del Norte. Pienso, más bien, en diferencias materiales, relacionadas con los modos de producción de las ciencias sociales en general, y del derecho en particular —aquí y allí.

Cuando prestamos atención a los modos de producción en el Sur y en el Norte, encontramos —ahora sí— que existen diferencias abrumadoras, entre el modo que se “hace” derecho en países como la Argentina, y los modos que predominan en otros países (del Norte, particularmente). Esas condiciones de producción, por lo demás, han ido cambiando, tanto allí como aquí, y contribuyen a que, por ejemplo, hoy en el Norte se produzca un derecho menos interesante que décadas atrás, pero, a la vez, de mucha mejor calidad que en la Argentina, históricamente.

La profesionalización del derecho anglosajón como problema

Intuitivamente, diría que, décadas atrás (digamos, a comienzos del siglo xx), los países anglosajones ofrecían condiciones materiales especialmente atractivas, para (la elite de) profesionales que querían dedicarse a reflexionar sobre el derecho. Esas condiciones incluían puestos de trabajo estables, buenos salarios, y excelentes bibliotecas, condiciones que ayudaban a formar a investigadores que discutían entre ellos, y aprendían unos de otros, y que luego tendían a expresarse en libros que se convertían en clásicos, y artículos que se publicaban en unas pocas revistas de calidad, valoradas y reconocidas por todos. Esas condiciones académicas —me aventuraría a decir— fueran las que permitieron el surgimiento de generaciones de investigadores de altísima calidad, y alentaron el desarrollo de comunidades académicas, formadas por brillantes juristas. Pienso en Inglaterra y en Oxford, en particular, y a partir de allí en académicos como Isaiah Berlin, Joseph Raz, Herbert Hart, Ronald Dworkin, pero también en argentinos que pudieron formarse dentro de esa comunidad, como Genaro Carrió y Carlos Nino. Del mismo modo, pienso en los Estados Unidos, y en Universidades como Harvard o Yale, en particular, y puedo mencionar a una larga lista de juristas y jueces excepcionales, como Oliver Wendell Holmes, Félix Frankfurter, James Thayer o, más acá en el tiempo, Bruce Ackerman, Owen Fiss, Robert Cover, Reeva Siegel, Catharine MacKinnon, entre tantísimos otros. En ese contexto, y para mencionar un solo ejemplo muy saliente, John Rawls pudo demorarse 20 años en publicar su primer libro, sin que su ritmo muy lento de publicaciones representara un problema para ninguno.

Según entiendo, ese mundo excepcional para la formación y la producción académicas (un mundo dependiente, también, de desigualdades de recursos injustificadas, cabe decirlo) cambió radicalmente, en las últimas décadas, en general para peor (sin que ese mundo se convirtiera en otro muchos más justo, en términos de distribución económica). En la actualidad, las condiciones de producción en el mundo anglosajón aparecen marcadas por exigencias que socavan, más que ayudan, a la reflexión jurídica profunda (ni qué decir, a la reflexión crítica). La inestabilidad laboral, las exigencias para conseguir posiciones permanentes o tenure, la competición con centenares de otros colegas por puestos cada vez más escasos (“todas las sillas están tomadas”), sumado a la crisis que afecta a la educación pública (que en muchos casos, como en Inglaterra, ha llevado a subordinar la producción académica a la obtención de ganancias económicas) han sido conducentes a una investigación jurídica más estandarizada, menos crítica, más propia de un ambiente afectado por la nociva pulsión a “publicar o morir”. Hace unos años, Joseph Raz, ya retirado de Oxford, me confesaba su desilusión por esa academia “nueva”, que veía, integrada por jóvenes bien formados, muy profesionales, conocedores de todas las novedades y todos los nuevos escritos de sus colegas, preparados para publicar en las mejores revistas, pero a la vez incapaces —en su siempre dura opinión— de escribir algo interesante.

Presenté este largo excurso, referido al mundo académico anglosajón (y a cómo éste ha ido cambiando también, con el paso del tiempo), como prefacio al tema principal de este breve escrito, que tiene que ver con un caso del “Sur global,” como el de la Argentina. Me interesó incorporar esa introducción, por un lado, para dejar en claro, el modo en que las condiciones de producción académica, en todos los ámbitos, son determinantes en la generación de resultados diferentes; y, por otro lado, para señalar que mi evaluación crítica sobre el modo en que se escribe el derecho hoy no queda confinada al Sur global o a la Argentina, sino que se extiende, también, al “primer mundo” académico. En todo caso, sí parece claro —según veremos— que los problemas que aparecen son diferentes, y de gravedad diferente, en estos distintos contextos.

Las condiciones de producción del derecho argentino

Según entiendo, y conforme anticipara, en países como la Argentina, las condiciones materiales existentes son muy negativas para la producción de un derecho de calidad. Conforme diré, sin embargo, no se trata de que tenemos juristas o investigadores del derecho peores o menos inteligentes que en otras áreas del mundo, pero sí de que hacemos derecho en condiciones mucho peores que en otros lugares (incluso, condiciones mucho peores de las que existen en otros países de América Latina). Ello implica, lamentablemente, que nuestra producción jurídica resulta cuantitativa y cualitativamente mucho peor que la que se genera en otros países (aún dentro de nuestra región). A continuación, menciono sólo algunas de esas “peores condiciones” que, a esta altura, no constituyen ninguna sorpresa, pero que en todo caso conviene exponer (Carlos Nino se refería habitualmente a ellas, para instarnos a nosotros, sus estudiantes o discípulos, a asumir un “compromiso académico de tiempo completo”, como él pretendía).

Se trabaja de abogado, y en los tiempos libres se enseña. El primer punto que mencionaría es que, en nuestro país, como en otros, quien se recibe de abogado, si está bien preparado y es inteligente, tiene chances de ganarse la vida muy bien (a veces, excepcionalmente bien) trabajando en la profesión. Es decir, todos los incentivos están puestos para que esa persona, recién graduada, dedique su energía intelectual al ejercicio de la abogacía, antes que a la academia jurídica. (En alguna ocasión escribí sobre la sociología de nuestros principales expertos en derecho penal: las mejores cabezas que cultivan nuestras Facultades, puestas prontamente al servicio de nuestros peores conciudadanos, a cambio de pagos extraordinarios). A este primer punto se suma un segundo, cual es que, en nuestro país, a diferencia de otros, quien quiere dedicarse a la vida académica, se aventura en un camino regado de dificultades —imposible, a veces— que hacen que tomar esa opción pueda verse como formando parte de un comportamiento directamente irresponsable (en particular, para quienes deben mantener a una familia). Dworkin solía decir que él optó por dedicarse a la academia, aun cuando ello implicó que obtuviera muchísimo menos dinero que el que podía obtener y estaba obteniendo en el ejercicio de la profesión. Sin embargo, y ésta es la diferencia con nuestro país, dicha “brecha económica”, entre la profesión y la academia, no sólo resulta extraordinaria, a favor del ejercicio de la abogacía (el techo a alcanzar es muchísimo más alto, para el abogado, tanto en la Argentina como en los Estados Unidos), sino que, en nuestro país, se penaliza o castiga a quienes quieren dedicarse a la academia jurídica, hasta el punto de convertir dicha opción en una opción casi heroica (el piso es muchísimo más bajo en la academia argentina, en casi todos los casos). (Conozco muchos de esos casos citados, quiero decir, graduados, con pareja e hijos, que aceptan vivir en malas condiciones, o llegar con dificultades a fin de mes, porque quieren dedicarse exclusivamente a la academia, a pesar de todo. Los considero héroes).

Como resultado de ese esquema de perversos incentivos, resulta natural que los abogados, en la Argentina, se dediquen casi exclusivamente a la profesión para, en los ratos libres, y en todo caso, dar clases o, eventualmente, escribir sobre derecho. La mala noticia, sin embargo, resulta obvia: los incentivos que se activan entonces generan, previsiblemente, resultados de muy mala calidad.

Se enseña mal, no se investiga, se escribe poco, se desalienta la crítica. Condiciones de partida como las señaladas más arriba, ponen en marcha un “círculo vicioso” que perjudica notablemente a la academia jurídica argentina, a la vez que reproduce y tiende a estabilizar esos malos resultados. La cadena de inconveniencias resulta más o menos obvia, pero tiene sentido exponerla más abiertamente. En primer lugar, el hecho de que la gran mayoría de los profesores de derecho sean abogados que se ocupan a tiempo (casi) completo a la profesión, hace que ellos no se dediquen o no puedan dedicar tiempo suficiente a prepararse, a leer, a formarse mejor, a escribir. (En muchos casos, para peor, ese abogado enseña como un modo de reforzar su red de contactos, o mejorar su propio prestigio como profesional). De lo anterior se deriva que —ninguna sorpresa en ello— puestos a enseñar derecho, esta mayoría de “abogados que también enseñan”, tiendan a repetir aquellos conocimientos que adquirieron años atrás, en sus tiempos de estudiantes, o a hablar, casi exclusivamente, a partir de los “casos” que conocen o litigan en su día a día como litigantes. En buena medida, ocurre que ellos no han adquirido conocimientos nuevos, en todo ese tiempo que llevan ejerciendo la profesión —lo que adquirieron son “casos” nuevos. (Aclaración penosamente necesaria: por supuesto que no hay nada malo en que los profesores enseñen “casos” —lo cual está muy bien, ya que la enseñanza merece combinar, idealmente, teoría y práctica. El problema es que el conocimiento así se estanca o aplana, si es que no viene acompañado de investigación, aprendizajes teóricos y lecturas renovadas —es decir, si se renuevan los “casos,” pero no el saber o la reflexión teórica necesarios para pensarlos: la teoría, así, tiende a apagarse de a poco, para quedar aplastada por la práctica).

Obviamente, lo dicho en el párrafo anterior se refleja, se verifica y potencia con políticas públicas que históricamente han descuidado la investigación (y la investigación jurídica, en particular), o, como ocurre hoy, con gobiernos que directamente buscan desalentarla o castigarla. Históricamente, y aprovechándose del hecho de que la mayoría de los abogados que enseñan en la Universidad Pública viven de la profesión, el Estado ha pagado muy malos sueldos a los profesores de derecho —lo cual refuerza el círculo vicioso (a la vez, el Estado no recibe estímulos o demandas efectivas para subsidiar o apoyar la investigación). Dedicarse a tiempo pleno a la docencia y a la investigación resulta, así, un pésimo negocio, en la Argentina, por los sueldos paupérrimos, pero también por las pésimas condiciones existentes para la investigación. Valdría la pena, por ejemplo, prestar atención al presupuesto que, en distintas Universidades del país, los estados provinciales dedican para la compra de libros, o a suscripciones para revistas académicas en derecho. Conozco las cifras propias de algunas provincias y —según mis modestas estadísticas— el resultado es el mismo: cero. “Cero pesos” dedicados a la compra de materiales para el estudio del derecho, en todo el año. No resulta extraño, entonces, que los abogados que enseñan derecho sólo raramente encuentren tiempo para estudiar y formarse mejor, o den con los espacios y materiales a partir de los cuales hacerlo.

Dos historias personales

Dos anécdotas personales pueden ayudar a graficar los problemas a los que me refiero. La primera tiene que ver con la falta de material de trabajo, y las pobres bibliotecas, que todavía existen en la Argentina. Recuerdo que el mismo día en que llegué a la Universidad de Chicago, en los Estados Unidos, para comenzar mis estudios doctorales, salí corriendo para la Biblioteca principal, la Biblioteca Regenstein. Ese día, luego de dos horas fotocopiando textos, conseguí llevar conmigo una veintena de textos que había anhelado encontrar en la Argentina, desesperadamente, durante casi una década. La segunda historia se refiere a los límites para la investigación, que han existido siempre en mi país. La anécdota tuvo lugar un par de décadas atrás, cuando fui convocado por el CONICET, como jurista, para evaluar a las nuevas presentaciones recibidas para el ingreso a la Carrera de Investigador, en la disciplina “Derecho.” Hasta entonces, resultaba excepcional que los abogados quisieran dedicarse a la investigación (lo cual también representa un hecho a subrayar, que el CONICET procuró, durante muchos años, hacer posible). En ese momento, en que se me convocó como evaluador, había varios candidatos que se habían postulado para ingresar a la Carrera de Investigador. Dentro de la Comisión a la que me incorporé —presidida entonces por el gran cientista político Carlos Acuña, ya fallecido— sólo había dos juristas: un reconocido y viejo autor de libros de derecho, y yo. Las primeras horas del primer día de trabajo las dedicamos, en parte, a examinar esas “aplicaciones”, y tratamos de evaluar las publicaciones alegadas por los postulantes. Nos interesaba, sobre todo, determinar la calidad de los trabajos referidos, ver dónde aparecían publicados, y si se trataba o no de publicaciones con referato ciego de pares. Promediando la reunión, mi colega jurista, que se había mostrado curiosamente incómodo e inquieto durante todo ese tiempo, golpeó la mesa y nos exigió que, de una vez por todas, le aclaráramos qué era eso del “referato”, del que hablábamos. Él —nos confesaría luego, más calmado— no sabía lo que significaba la expresión “referato”, nunca había enviado ningún artículo para que fuera evaluado por pares, y publicaba en revistas, en todo caso, luego de enviarle sus textos a X (menciona aquí el nombre de su contacto) que los incorporaba en el próximo número de la revista jurídica que coordinaba. Vale subrayar que este autor era el encargado, por entonces, de evaluar si los nuevos postulantes se encontraban o no en condiciones de ingresar al Conicet como investigadores en Derecho. Esto es decir, él era, hasta entonces, el único custodio de esa puerta de entrada —el encargado de “bajarle el pulgar”, o no, a los investigadores que se postulaban. Se trata de la crónica de una muerte anunciada: nada bueno puede resultar, para la academia jurídica, de una combinación de elementos como los mencionados. Recordemos: malos sueldos en la Universidad, frente a la posibilidad de enriquecerse a través del ejercicio de la profesión; bibliotecas vacías, sin libros ni publicaciones académicas; casi total ausencia de revistas jurídicas argentinas, con evaluación de pares; escasos seminarios de discusión; clases y cursos en donde el conocimiento no se comparte horizontalmente, sino que se impone de manera vertical.

Endogamia y complacencia

Todo lo anterior tiene un corolario que termina por reproducir y agravar el estado de situación existente, empeorando lo poco que se produce. El corolario es éste: dado que la mayoría de nuestros académicos en derecho se ganan la vida litigando en los tribunales, ellos tienen pocos incentivos para criticar a las decisiones judiciales que genera el sistema, porque esos mismos jueces a los que podrían criticar, desde su condición de académicos, muy posiblemente, sean los que después deban decidir los casos que ellos mismos les presenten, ahora como abogados litigantes. ¿Cómo criticar —en tanto académicos— al juez al que luego deberán recurrir —en tanto abogados? Es decir, las condiciones de producción académica alientan la endogamia, desalientan la crítica, y tienden a reforzar los lazos que ya unen a la denominada “familia judicial”. Así, los abogados-académicos pierden toda motivación de poner en cuestión la labor de los tribunales y jueces, y la crítica académica (que debe incluir, muy centralmente, la crítica a las decisiones judiciales) queda desalentada, a la vez que se favorece la complacencia o el elogio mutuo, entre académicos, abogados litigantes y jueces. Como contracara de esos comunes casos (de silencio, complacencia o complicidad habituales) lo que aparecen, ocasionalmente, son “francotiradores” que —por buenas o malas razones— critican o litigan, en soledad, contra el Estado; o abogados “opinadores”, que dan su parecer, eventualmente, sobre los hechos jurídicos del día. Fenómenos como los señalados resultan alentados, decisivamente, por la ausencia de una “academia jurídica independiente”, y determinados de modo muy central por la falta de una comunidad de “profesores/investigadores a tiempo completo” —referencias que podrían convertirse en puntos de consulta permanentes, al servicio de la comunidad, frente a las dudas y controversias jurídicas del momento (tarea que, por poner un ejemplo, ha desempeñado apropiadamente el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, en México). Obviamente, distintas circunstancias políticas —distintos contextos— pueden limitar o empeorar estos resultados incluyendo, de manera especialmente relevante, la presencia de gobiernos (como el actual) que declaran una “guerra” a la investigación o la Universidad; o que combaten al pensamiento crítico en sus diversas manifestaciones; o que, de distinto modo, castigan a quienes objetan a sus decisiones en el ámbito judicial.

Otras variables relevantes para explicar el devenir del derecho local

Dejo para otra oportunidad la consideración detallada de (al menos) otros temas decisivos para este estudio, y que agregan matices sobre lo dicho hasta aquí. El primero de estos temas tiene que ver con el lugar que pasó a ocupar el Poder Judicial, dentro de la ecuación bajo examen. Si los grandes “bufetes jurídicos” reclutan a las mentes más brillantes de cada generación de graduados (normalmente, los más ávidos por enriquecerse a través del ejercicio de la profesión), el Poder Judicial es el encargado de acoger a todas las “grandes promesas” de la academia nacional que, con razón, reconocen que nunca encontrarán un lugar universitario capaz de ofrecerle privilegios semejantes a los que el Poder Judicial garantiza: sueldos fabulosos, poco trabajo, vacaciones extensas, jubilaciones abultadas. Las ganancias que promete esa “Jaula de Oro” son extraordinarias —como sus costos (por ejemplo, la dificultad o directa imposibilidad de “decir” o “criticar”).

El segundo ítem que quería mencionar, muy brevemente, se relaciona con los modos ambiguos en que la desigualdad económica y social interviene en todo este proceso. Y es que, así como las recurrentes crisis económicas que afectan a nuestro país agravan, por un lado, todos los males señalados (menos recursos para la Universidad, peores sueldos para los profesores, etc.), también ocurre que las desigualdades crecientes se traducen en otros resultados que, de cierta forma, ayudan a la producción académica, muy especialmente en favor de los sectores ya privilegiados. Ello así, por ejemplo, cuando permiten que una muy reducida (pero no insignificante) elite de estudiantes se forme en el exterior; o cuando favorece el nacimiento de establecimientos dedicados a la enseñanza privada. Estos fenómenos permiten explicar por qué es que la academia jurídica local —a pesar de todas las condiciones adversas que amenazan con anularla— sigue todavía mostrando algunos signos vitales, o continúa albergando “nichos” de calidad. Reservo para otra ocasión la evaluación de estos desarrollos, que en parte reconozco como positivos. (Ello así, aunque debamos reconocer que muchos de los abogados bien formados en el exterior retornan al país, no para dedicarse a la investigación, sino para maximizar sus chances de ingreso o ascenso en los principales estudios de abogados; aunque sea cierto, también, que las “sillas disponibles” para la enseñanza full time y de calidad, en las Universidades privadas, siguen siendo muy pocoas; o aunque admitamos que las mejores Universidades privadas de la región forman a graduados que —como le confesara Adam Przeworski a Gerardo Munck, en una maravillosa entrevista sobre el tema— son tan buenos como los que se forman en las mejores Universidades norteamericanas, pero que han perdido, como aquellos, toda vocación por hacer el mundo un poco mejor —volvemos a los referidos males de la profesionalización en sociedades desiguales). Un tercer tema a considerar, también impulsado por los fondos privados (y la desigualdad) son las asociaciones civiles dedicadas, en algunos casos, al activismo jurídico (como el CELS o ACIJ). Estas asociaciones han servido, muchas veces como saludable (y única) alternativa, para muchos graduados con vocación pública, que han perdido la esperanza de encontrar un lugar para crecer académicamente, en el país, pero que mantienen su compromiso y deseo de vivir en una sociedad con mayor justicia social.

En definitiva

A través de las líneas anteriores, procuré llamar la atención sobre el modo en que las condiciones de producción jurídica explican —en una medida considerable— los modos distintos en que se organiza, funciona o produce (y se reproduce) la comunidad académica, en países y ámbitos diferentes. Para países como la Argentina, el balance general resulta sin dudas desalentador: la reflexión jurídica, la producción académica, y el pensamiento crítico en torno al derecho, se encuentran desalentados por condiciones claramente desfavorables. En este escrito, me interesó subrayar el peso que ejercen las condiciones materiales negativas dentro de las cuales nosotros, el conjunto de los académicos, nos desempeñamos. Me refiero a condiciones que no ayudan al desarrollo de una comunidad de investigadores extensa y potente, ni favorecen el surgimiento de una academia jurídica independiente, bien formada y crítica.