En España, Argentina, Estados Unidos, Brasil, Hungría y Colombia, por citar unos pocos casos, los tribunales o cortes supremas están tensionados por problemáticas específicas con un fondo común: el poder último de estos órganos para decidir solos sobre los asuntos constitucionales más relevantes con un déficit de legitimidad política y en entornos cada vez más polarizados. Aunque el tema no es nuevo, hay mucho por decir, como demuestra Constitucionalismo Deliberativo. Objeciones a la jurisdicción constitucional y democracia deliberativa (Marcial Pons 2026), de Ignacio Giuffré.

Constitucionalismo Deliberativo está motivado por una doble crítica, al problema –el derivado del “Constitucionalismo fuerte”– y al marco desde el que se ofrece una de las soluciones más promisorias –la insuficiente institucionalización de los ideales de la democracia deliberativa. Frente a estos, el autor propone un constitucionalismo deliberativo que conserve la función protectora de los derechos, pero distribuya de manera más democrática la autoridad constitucional no sólo entre jueces y entre instituciones sino también con la sociedad.

Aquí quiero centrarme en tres aportes que hace la obra: su documentado recorrido histórico y teórico, la delimitación de los desafíos de los modelos constitucionales dominantes, y su propuesta para superarlos. A esto añado un comentario crítico a la teoría deliberativa, en general, y al constitucionalismo deliberativo, en particular, que refiere a los límites que impone quedarse en un marco universal a la necesidad de contemplar la agencia como elemento clave en la traducción que conecta ideas con instituciones. Mi argumento es que este desplazamiento exige no sólo repensar el diseño institucional, sino también el ecosistema político y social en el que esas instituciones operan. Vamos por partes.

Los modelos constitucionales y sus desafíos

Los primeros capítulos del libro reconstruyen, histórica y teóricamente, la evolución del constitucionalismo moderno. El “constitucionalismo fuerte” tiene su momento fundante con la Constitución de Filadelfia en 1787. Sus características centrales son la rigidez –medida como la dificultad para cambiar la constitución–, la supremacía constitucional y el poder de veto otorgado a los tribunales.

Una alternativa que lo precede en el tiempo es el “Constitucionalismo de Westminster” (también llamado “Constitucionalismo político”), que hunde sus raíces en la Revolución Gloriosa (1688) y tiene a Locke como principal referente contra el absolutismo monárquico. En este modelo, los textos normativos no están jerarquizados, tienen un procedimiento de reforma flexible, no otorgan a los tribunales potestad de ejercer control de constitucionalidad y la autoridad final la tiene el parlamento. Fue el modelo dominante hasta 1945.

Las críticas contemporáneas a la supremacía judicial propia del constitucionalismo fuerte resuenan en las que ya planteaban los antifederalistas – derrotados en la discusión constitucional americana: el poder judicial es conservador, oligárquico, los magistrados actúan como “guardianes platónicos”. Una de las mayores objeciones deriva de su carácter contramayoritario: “el déficit de legitimidad y de credenciales democráticas de la potestad judicial de declarar la (in)constitucionalidad de las normas que atañen a los aspectos más fundamentales de la sociedad, aun en contra de sus preferencias o las de sus representantes políticos” (p.33). A pesar de estas críticas, se volvió hegemónico. Si en 1946, solo un 35% de los países del mundo desempeñaba alguna forma de revisión judicial de constitucionalidad, en 2006 dicho índice alcanzó el 86% mientras la supremacía constitucional ha sido adoptada, de una forma u otra, por más de 150 países y por varias entidades supranacionales (datos citados en p.71).

Los sistemas evolucionan y se adaptan. Así lo demuestra la Carta Canadiense de Derechos y Libertades del año 1982, de control judicial “dialógico” o “débil”. Aunque éste admite que la Corte Suprema declare la inconstitucionalidad de una norma, impide que la última palabra quede en sus manos ya que el poder legislativo puede invocarla de manera preventiva para blindar explícitamente una ley antes de la revisión judicial, o de manera reactiva, para revertir una decisión de inconstitucionalidad y mantener temporalmente la validez de la ley. Este modelo ha sido adoptado por Nueva Zelanda (1990), Reino Unido (1998) y más tarde también en sistemas constitucionales de fuera de la Commonwealth, como Japón, India, Hong Kong, entre otros (p.160). La idea central que motiva esta arquitectura constitucional es la de que ni el modelo de constitucionalismo fuerte ni el modelo de soberanía parlamentaria ofrecen una protección adecuada de los derechos y la democracia, por lo que se opta por involucrar a los tres poderes. Sigue quedando afuera la sociedad, sugiere Giuffré.

Este recorrido permite al autor analizar no sólo la tensión entre modelos sino también todas sus subvariantes y su evolución histórica. El libro en su conjunto se caracteriza por el esfuerzo, exitoso, de sistematizar objeciones, propuestas y alternativas al constitucionalismo fuerte, bases sobre las que luego analiza las respuestas que desde la teoría deliberativa se ha dado a esta problemática.

Un marco para el desarrollo del constitucionalismo deliberativo

Uno de los principales argumentos a favor del constitucionalismo fuerte se centra en el rechazo a la politización –“la cultura constitucional predominante ha sostenido que las mayorías parlamentarias no tienen incentivos institucionales para asegurar la garantía de los derechos, sino más bien para conseguir la reelección en sus cargos” (p.40)– intereses frente a los que la posición institucional de una magistratura independiente sería inmune. No hace falta dar muchas vueltas para mostrar la distancia que separa esta expectativa de la realidad en un buen número de países, empezando por los citados en la introducción, donde los nombramientos de miembros de la alta magistratura son un ámbito de disputa entre gobierno y oposición, en el mejor de los casos (en el peor reina la cooptación).

Pero no sólo de la experiencia surgen objeciones, también pueden plantearse desde su misma concepción que privilegia el aislamiento y la elaboración individual: “se vincula el aislamiento institucional de la jurisdicción constitucional con el deber de dar razones públicas. Sin embargo, es más probable que las razones públicas, en tanto tales, emerjan del debate público, antes que del debate secreto de un grupo de jueces” (p.84), señala Giuffré. Sobre esta misma cuestión, Carlos Nino señalaba que “la discusión y la decisión intersubjetivas constituyen el procedimiento más confiable para tener acceso a la verdad moral, pues el intercambio de ideas y la necesidad de ofrecer justificaciones frente a los otros no solo incrementa el conocimiento que uno posee y detecta defectos en el razonamiento, sino que ayuda a satisfacer el requerimiento de atención imparcial a los intereses de todos los afectados” (citado en p.85)

Es en este marco que la democracia deliberativa aspira, para Giuffré, a ofrecer imparcialidad y legitimidad, ya que estas dependen de un proceso abierto y continuo de justificación argumentativa entre autoridades públicas y grupos afectados. A pesar de cierto acuerdo general al respecto, el autor muestra que algunos de los principales referentes de las teorías deliberativas –Rawls, Dworkin, Lafont–, acaban defendiendo la supremacía constitucional.

Límites y desafíos del constitucionalismo deliberativo

Por último, me permito hacer algunas consideraciones críticas para alimentar el debate. En primer lugar, observo una tensión entre la expectativa de contar con un marco universal de protección de derechos que no necesariamente confluye ni va de la mano con la de promover una democracia inclusiva. Dice Ignacio: “El constitucionalismo deliberativo no presupone que, al sustraer la voz privilegiada a la jurisdicción constitucional y otorgar mayor poder a la sociedad, las decisiones serán inexorablemente correctas. Simplemente, presupone que en tales casos las decisiones gozarán de mayor legitimidad e imparcialidad. A lo sumo, cabe esperar también una mayor probabilidad de que se tomen buenas decisiones, en la medida en que se atienda a las preferencias y los problemas de las personas y grupos afectados” (p.192). Sin embargo, al no estar claros los procedimientos –debido a la tesis de la dependencia contextual– si la teoría no sale del universal para abordar de lleno al menos algunos casos particulares corre el riesgo de quedar en la bolsa de las buenas intenciones con escasa aplicabilidad práctica. El reparo no es menor si se observa el incipiente rol de líderes políticos con agendas antiderechos y amplio apoyo popular. No se trata de contraponer una solución a otra sino de cuestionar la existencia misma de una solución universal.

El autor anticipa que los contextos deben ser considerados. Cito: “La tesis de la dependencia contextual deja en claro la imposibilidad de que una teoría normativa, como lo es la democracia deliberativa, ofrezca a la pregunta institucional una respuesta conceptual y unívoca para todo momento y lugar” (p.77). Sin embargo, limita el contexto a la dimensión institucional: las reglas, los procedimientos, las competencias y las relaciones entre los distintos actores constitucionales. Queda menos desarrollada, la dimensión social y política: las desigualdades de recursos, las asimetrías de poder, las capacidades organizativas y las luchas por definir la agenda y los términos mismos de la deliberación.

Ignacio reconoce que la desigualdad es un problema. Dice: “en sociedades complejas y con dificultades para gobernar, donde el poder y el dinero tienden a concentrarse y solaparse en espacios opacos y ciegos a la vista del público, el giro deliberativo apuesta a la implementación de estructuras institucionales que alberguen procesos inclusivos y dialógicos de formación de la opinión y la voluntad común .” (p.62) Sin embargo queda abierta la cuestión de cuáles son los drivers del cambio institucional? Es justamente esa desigualdad la que explica y retroalimenta el modelo constitucional opaco, ciego a la vista del público.

Frente a estas limitaciones propongo retomar la propuesta de Laurence Whitehead en el artículo “Un concepto de democratización reanimado”. En su análisis de los procesos de democratización, Whitehead señalaba que las ciencias sociales habían quedado dominadas por la metáfora mecánica –andamiaje institucional, consolidación, quiebres – frente a lo que sostenía que la analogía biológica es más productiva: “un orden político democrático es un sistema adaptativo complejo con sus propios acuerdos internos que se coordinan a través de un conjunto de principios reguladores orientados hacia su mantenimiento, desarrollo y adaptación a las condiciones externas”. Creo que esta reflexión es muy válida para pensar los pasos futuros del constitucionalismo deliberativo.

La metáfora mecánica es útil para pensar el diseño institucional en abstracto, porque remite a un modelo que permite aislar elementos y establecer relaciones entre ellos: competencias, procedimientos, incentivos, reglas de decisión, canales de diálogo. La analogía biológica permite un abordaje particular y específico porque obliga a mirar el sistema como un ecosistema: las instituciones evolucionan, los actores cooperan o compiten, las desigualdades condicionan su comportamiento, hay relaciones de dependencia, conflictos de poder, procesos históricos y diferentes capacidades de adaptación. La inclusión de la ciudadanía puede tener efectos positivos en un entorno y ser una puerta a la consolidación del autoritarismo en otro.

La cuestión principal es, a mi entender, si puede diseñarse un constitucionalismo deliberativo sin una teoría del ecosistema político en el que la deliberación tiene lugar. Los estudios empíricos de instituciones participativas sugieren que no. América Latina es prolífica en mostrar todas estas tensiones y adaptaciones que ilustra con particular intensidad la evolución de la Constitución venezolana de 1999, que revolucionó la discusión sobre la democracia participativa por unos pocos años y acabó impulsando el autoritarismo (participativo). Esto ocurre porque la inclusión no puede ser vista como un mero proceso de incorporar voces desconectado de la distribución del poder. La inclusión institucional no garantiza por sí misma una distribución equitativa de la capacidad de agencia. No se trata de una precisión menor: reconocerlo tiene consecuencias para el propio diseño y evaluación de las instituciones deliberativas.

Otro ejemplo proviene de las innovaciones participativas más recientes. Para muchos académicos las asambleas ciudadanas sorteadas son una forma de ampliar la inclusión pero algunos movimientos sociales las identifican con una forma de quitarles su lugar en la mesa de negociación en nombre de un ideal de la representación descriptiva. Así, la misma institución es interpretada y experimentada de maneras casi opuesta (inclusión / exclusión) dependiendo de la posición de los actores en el ecosistema político.

El constitucionalismo deliberativo busca formular principios con pretensión general, pero su funcionamiento depende de ecosistemas políticos, sociales e históricos particulares. Pensar el constitucionalismo deliberativo como ecosistema implica pasar de preguntar qué instituciones debemos diseñar a preguntarnos qué relaciones de poder hacen posible –o bloquean– su funcionamiento democrático